İŞÇİNİN DEVAMSIZLIĞI NEDENİ İLE İŞ AKDİNİN FESHİ

İşverenin iş akdini haklı nedenle ve derhal fesih hakkı 4857 sayılı İş Kanununun 25. Maddesinde düzenlenmiştir. İşbu maddenin “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” bendinde, “…İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi…” işveren için taraflar arasındaki iş akdini haklı ve derhal fesih hakkı olarak sayılmıştır.

İŞE GELMEYEN İŞÇİ İÇİN NE YAPILMALIDIR?

Uygulamada işverenler tarafından bu bendin sıklıkla hatalı olarak uygulandığı görülmektedir. Şöyle ki, Yargıtay kararları ve uygulama gereği izin almaksızın ve bilgi vermeksizin ve haklı sebep olmaksızın üs tüste iki iş günü işe devam etmeyen veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda toplam üç işgünü işe gelmeyen işçi hakkında öncelikle tutanak tutulması gerekmekte olup, işbu tutanakta işçinin hangi günler işe devam etmediğinin açıkça belirtilmesi ve en az 2 şahit tarafından açık bir şekilde isim soy isim yazılarak imzalanması gerekmektedir. Zira taraflar arasında işçilik alacaklarına ilişkin dava açılması halinde Yasa ve Yargıtay kararları gereği iş akdinin haklı nedenle feshedildiği iddiasının ispat külfeti işverende olduğu için işverenin, işçinin izin almaksızın ve bilgi vermeksizin devamsızlık yaptığını ispat edebilmesi gerekmektedir. Bunun için de öncelikle yukarıda belirtilen tutanakları mahkeme dosyasına ibraz etmesi, tutanaklarda şahit olarak kimliği belirtilen çalışanları tanık olarak mahkeme nezdinde dinletmesi ve imzaların kendilerine ait olduğunu beyan ettirmesi gerekmektedir.

İHTARNAME SÜRESİNE UYULMAMASININ SONUÇLARI

Ayrıca her ne kadar Yasada olmazsa olmaz olarak belirtilmemişse de uygulamada genellikle işverenler bahsi geçen tutanakları en az iki iş günü düzenledikten sonra işçiye mazeretini bildirmesi için süre içeren bir ihtarname göndermektedir. Burada da sıklıkla hata yapılmakta ve ihtarnamede belirtilen süre geçmeden işçinin iş akdi feshedilmektedir. Önemli olan ihtarnamenin işçiye tebliği tarihinden itibaren sürenin başlatılmasıdır. Ancak genellikle işverenler ihtarnamenin tebliği tarihini değil düzenlendiği tarihi esas alarak süreyi başlatmakta ve böylece ihtarnamede belirtilen süre dolmadan işçinin iş akdini feshetmektedir. Bu durumda işveren, her ne kadar haklı olarak işçinin iş akdini feshettiğini düşünse de yapılması gerekenler hatalı olduğu için haksız fesih yapmış konumuna düşmektedir.

SGK ÇIKIŞ KODU

Son olarak yukarıda belirtilen hususlar usulüne uygun olarak yapıldıktan sonra işçinin SGK çıkışının “29” “İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu ile yapılması gerekmektedir.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Kılıç Hukuk Bürosu

Örnek Yargıtay kararı aşağıdadır.

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2017/29771
KARAR NO: 2017/7223
KARAR TARİHİ: 30.03.2017

KONU: İşçi Alacağı

KARAR: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde karar, iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile bozulmuş, anılan bozma ilamına direnilmesi sonrasında Hukuk Genel Kurulunca yapılan incelemede mahkemece verilen direnme kararının usul hukuku anlamında gerçek bir direnme olmadığı, mahkemece yeni hüküm niteliğinde bir karar verildiği gerekçesi ile temyizen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık söz konusudur.4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Somut olayda, taraflar arasında feshin işverence yapıldığı hususu tartışmasızdır. İşçi iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini iddia etmiş, işveren haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı işyerinde anılan tarihler arasında çalışan davacının, izinsiz ve mazeretsiz olarak 28.04.2009, 29.04.2009 ve 30.04.2009 tarihlerinde işe gelmediği, bu hususun davalı işveren tarafından usulüne uygun şekilde tutanaklarla tespit edildiği anlaşılmıştır. Davacı dosya kapsamıyla sabit bulunan devamsızlığının geçerli bir nedene dayandığını kanıtlayamadığına göre iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedildiğinin kabulü gerekir. İş sözleşmesinin işverence feshi haklı sebebe dayandığından davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.