BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

Aşağıda isim (unvan) ve adresleri yazılı bulunan işveren ile işçi arasında, tamamen kendi istek ve serbest iradeleri ile ve belirtilen şartlarla “BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ” yapılmıştır. Taraflar bundan sonra   “işveren” ve “işçi” olarak anılacaktır.

  1. TARAFLAR                                                             

  İŞVEREN                     

Adı soyadı (unvanı) 
Adresi  
SGK Numarası
Vergi Dairesi ve No
Tel/Faks No                                         

:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………

  İŞÇİ                                                        

Adı Soyadı
T.C. Numarası
Baba Adı
Doğum Yeri ve Yılı
İkamet Adresi
Tel/Faks No

:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………

2.SÖZLEŞME

Başlangıç Tarihi
Bitiş Tarihi
Sözleşmenin Türü
Ücret (Brüt/Net)
Yapılacak İşin Konusu
Deneme süresi

: ……/……/………….
: ……/……/………….
: Belirli Sürelidir.
: ………………………… TL/AYLIK
:…………………………………………………
: (     ) Ay / Yoktur.

3. PERSONELİN SORUMLULUKLARI:

  1. Personel, tecrübe ve mesleki birikimine uygun olarak, şirketin vereceği bütün işleri ve görevleri yapmayı kabul ve taahhüt eder. Bu hizmetleri karşılığında belirtilen aylık ücret dışında herhangi bir ücret talep edemez.
  2. Personel, görevin ifasında ve işyeri disiplininin sağlanmasında; şirketin talimatlarına işveren tarafından belirlenen çalışma kurallarına, işyerinin genel politikalarına uyacağını kabul ve taahhüt eder. Personel, verilen işi özenle yapmak, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymak, işçi sağlığı ve iş güvenliği tedbirlerine riayet etmekle yükümlüdür.
  3. Personel, görevi nedeniyle kendisine ve bağlı bulunduğu birime teslim edilen demirbaş, her türlü mefruşat, elektronik teçhizat vb. eşyanın muhafazasından, hasar ve ziyan görmesinden sorumludur.
  4. Personel, görevi nedeniyle sahip olacağı işverenin ve işyerinin sırlarını üçüncü şahıs ve kurumlara veremez. İşçinin bu hükümlere aykırı hareket etmesi halinde işverenin tazminat hakkı saklıdır.
  5. Personel, işverenin yazılı izni olmadan başka herhangi bir kuruluş, şirkette çalışamaz, ortak olamaz, herhangi bir sıfatla görev alamaz. İşveren izin verip vermemekte serbesttir.
  6. Personel, gerektiği takdirde işyeri içinde unvanı veya niteliği benzer yahut birbirine yakın başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak işveren tarafından görevlendirilebilir. Personel, görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartıyla işçilerin işverene bağlı ve Büyükşehir belediye sınırları içindeki bir başka işyerine nakledilebilir.
  7. Personel, işveren tarafından tespit edilen günlük ve haftalık mesai çalışma saatleri ile ilgili düzenlemelere uymak zorundadır. Personelin işveren tarafından belirlenen ve işyerinde ilan edilen çalışma saatlerine uyulmaması ve mesaiye geç kalması halinde çalışmadığı saat ücreti kesilir. Bir ay içinde iki defa geç gelen personele ihtar verilir. İhtar almış personel bir daha işe geç kalırsa o gün işbaşı yaptırılmaz ve işe gelmemiş kabul edilir ve o günkü ücreti ile hafta tatili ücreti kesilir.
  8. Personel, ücretleri brüt ücrettir. Personel yıl içerisinde farklı gelir vergisi dilimlerine tabi olması, yasal mevzuatın devlet tarafından değiştirilmesi ve benzeri durumlarda meydana gelecek ücret değişikliklerini kabul eder.
  9. Personel, ay sonunda tahakkuk eden ve kendisine ücret bordrosu ile bildirilen ödemelere bir hafta içerisinde yazılı olarak itiraz eder. Bir hafta içerisinde itiraz da bulunulmaması halinde bordroya mutabık kalındığını kabul eder.
  10. Personel, istendiğinde fazla çalışma yapmayı, 4857 sayılı İş Kanununun 64. maddesi hükmüne uygun olarak telafi çalışmayı kabul eder, bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı peşinen kabul eder, çalışılan ulusal bayram ve genel tatillerde çalışılan her gün için bir günlük ücret ödenir. Fazla mesai yapılması halinde fazla mesainin her bir saati karşılığında normal saat ücretinin %50 fazlası ödenir. Hafta içinde kendisine hafta tatili verilen personel için pazar günü ”İş Günü” niteliğindedir.
  11. Personel, istendiğinde hizmet içi veya görevin gerektirdiği diğer eğitimlere katılmak zorundadır. Bu çeşit personelden zorunlu hizmet talep edilebilir.
  12. Personel, ikamet adresinde değişiklik olursa bunu yazılı olarak bir hafta içinde işverene bildirmek zorundadır. İşçinin yasal tebligat adresi işyerindeki adrestir.

2. İŞVEREN SORUMLULUKLARI:

  1. İşveren, personele ücretini çalıştığı her ayı takip eden ayın ilk haftası içerisinde ödeyecektir.
  2. İşveren, işçilik haklarını ödemek, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymak, işçi sağlığı ve iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.
  3. Personelin ücretine yapılacak zam tamamen işverenin takdirindedir.
  4. İşveren, personele evlilik halinde 3 gün, ana-baba-kardeş-eş ve çocukların ölümü halinde 3 gün, eşinin doğum yapmasında 5 gün izin verir. Ancak, bu izinlerin ücretinin ödenip ödenmeyeceği tamamen işverenin takdirindedir. İşveren, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen kıdeme göre 14-20 ve 26 gün ücretli izin vermek zorundadır.
  5. İşçinin talep ettiği ücretsiz izinlerin verilip verilmemesi tamamen işverenin takdirindedir. Ücretsiz izin süresince işçiye herhangi bir ücret ödenmez. Bir haftaya kadar verilen ücretsiz izinlerde hafta tatili ücreti kesilmez ve işçi çalışmadığı halde hafta tatili ücretine hak kazanır. Bir haftayı aşan ücretsiz izinlerde hafta tatili ücreti kesilir.

3. SÖZLEŞME SÜRESİ, FESHİ VE TAZMİNATLAR:

  1. Taraflar, yukarıdaki maddelerde yazılı sorumluluklarını yerine getirmez ise karşı tarafa sözleşmeyi herhangi bir tazminat ödemeden feshetme hakkı doğduğunu kabul ve taahhüt etmişlerdir. İşyeri personel disiplin yönetmeliği hizmet akdinin devamı niteliğindedir.
  2. Sözleşme, tarafların karşılıklı anlaşması halinde bitiş tarihinden önce feshedilebilir. Sözleşmenin bitiş tarihinde, önceden herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın sözleşme kendiliğinden sona erer. Sözleşme süresinin bitiminde tarafların anlaşması halinde sözleşme aynı şartlarda uzar.

4. SON HÜKÜMLER :

  1. Sözleşmede düzenlenmemiş konularda kanun ve mevzuat hükümleri saklıdır.
  2. Uyuşmazlıklarda çözüm mercii arabulucu ve işyerinin bulunduğu yer mahkeme ve icra daireleridir.
  3. İş bu hizmet akdi,  ……/……/…………. tarihinde tanzimle okundu ve kabulle imzalandı.

İŞVEREN VEYA VEKİLİ
(Kaşe-İmza)

İŞÇİ
Adı Soyadı
İmza

                                                                                                             

                                                                          

Read more
No Comments

BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

Aşağıda isim (unvan) ve adresleri yazılı bulunan işveren ile işçi arasında, tamamen kendi istek ve serbest iradeleri ile ve belirtilen şartlarla “BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ” yapılmıştır. Taraflar bundan sonra   “işveren” ve “işçi” olarak anılacaktır.

  1. TARAFLAR                                                             

İŞVERENİN
Adı soyadı (unvanı) 
Adresi  
SGK Numarası
Vergi Dairesi ve No
Tel/Faks No                                         


:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………

İŞÇİNİN
Adı Soyadı
T.C. Numarası
Baba Adı
Doğum Yeri ve Yılı
İkamet Adresi
Tel/Faks No


:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………
:…………………………………………………

  2. İŞÇİNİN ÇALIŞMA YERİ
İşverenin …………………………sınırları içindeki değişik işyerlerinde, işveren  veya vekilinin göstereceği yerler. İşçi, görevinin gerektirdiği hallerde işyeri içinde veya Belediye sınırları içerisinde işyerinin başka şubelerinde,  işverenin farklı işyerlerinde, iş sözleşmesinde esaslı değişiklik yapılmadan ve muvafakati aranmadan işveren tarafından görevlendirilebilir. İşçi görev ve pozisyon değişikliklerine peşinen muvafakat eder.

  3. YAPILACAK İŞ                       
……………………………………….

  4. SÖZLEŞMENİN SÜRESİ      
Bu iş sözleşmesi, …../…../20… tarihinde başlamış olup, belirsiz sürelidir.                                                              

  5. İŞE BAŞLAMA TARİHİ        
…../…../20…

6. DENEME SÜRESİ                    
Deneme süresi iki aydır. Taraflar, bu süre içinde iş sözleşmesini ihbarsız ve tazminatsız feshedebilirler.

7. ÇALIŞMA SÜRELERİ               
Haftalık çalışma süresi en çok 45 saattir. Bu süre, haftanın çalışılan günlerine  eşit şekilde bölünerek uygulanır. Çalışma gün ve saatleri işveren tarafından belirlenir.

45 saatlik haftalık normal çalışma süresi, işveren tarafından gerekli görüldüğünde:

a)Haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile, farklı şekillerde dağıtılabilir. Ayrıca, işin niteliği ve şartlarına göre, işe başlama ve bitiş saatleri de, işçiler için farklı şekillerde düzenlenebilir ve gerektiğinde değiştirilebilir.
b) 45 saatlik haftalık normal çalışma süresinin , haftanın çalışılan günlerine farklı şekillerde  dağıtılarak çalışılması durumunda, iki aylık çalışma süresi içinde, işçinin haftalık ortalama normal çalışma süresi 45 saati aşamaz.
c) Ara  dinlenme zamanları işveren tarafından belirlenir.
d) İşçi bu maddede belirtilen çalışma şekil ve şartlarını peşinen kabul eder.

8. FAZLA ÇALIŞMA                     
İşveren, ülkenin genel yararları, işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle işçiye, günlük toplam çalışma süresi 11 saati  aşmamak koşulu ile, yılda 270 saate kadar fazla çalışma yaptırabilir.    

Haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Ancak, denkleştirme esası uygulandığı durumlarda, işçinin iki aylık süre içindeki haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda 45 saatten fazla çalıştırılmış olsa dahi, bu haftalardaki 45 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışma sayılmaz ve fazla çalışma ücreti ödenmez.

İşverenin talebi olmadan veya izni alınmadan personelin kendi rızası ile yaptığı çalışma fazla çalışma olarak kabul edilmez ve fazla çalışma ücretine hak kazandırmaz.

9.  TELAFİ ÇALIŞMASI               
Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması ya da işin tümüyle durdurulması veya işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren, iki ay içerisinde işçiye, çalışılmayan bu süreler karşılığı olarak telafi çalışması yaptırabilir.

Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati ve günde en fazla 3 saati aşamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.

Telafi çalışması fazla çalışma sayılmaz ve karşılığında fazla çalışma ücreti ödenmez.

10. ÜCRET                                       
İşçinin aylık NET / BRÜT ücreti …………………… TL dir. İşçinin ücreti kural olarak imza karşılığında kendisine ödenir. Ancak işçinin yazılı talebi ile belirlediği ve bu talebin altında tatbiki imzası bulunan mutemedine de yine imzası karşılığında ödenebilir. Bu ücretin içine yasal fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti de dahildir. İşçi, hizmetleri karşılığında işbu sözleşme ile belirlenen ücret ve haklar dışında her ne ad altında ne olursa olsun ek bir ücret ve hak talebinde bulunamaz. İşçinin 1(bir) yıl içerisinde yapacağı 270 (iki yüz yetmiş) saatlik fazla mesai karşılığı hak kazanacağı ücret işbu sözleşme ile belirlenen net ücretine dahildir.

11. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ
İşçinin her bir saat fazla çalışması için işverence ödenecek fazla çalışma ücreti, işçinin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli artırılmış tutarıdır.

12. ÜCRET ÖDEME ZAMANI  
İşçi ücreti ayda bir ödenir. Mücbir bir neden olmadıkça, Her ayın ücreti, ödeme gününden itibaren en geç 20 gün içinde  ödenir.

13. ÖZEL ŞARTLAR                  

  1. İşçi, gerek işbu sözleşmede gerekse işbu sözleşme ekinde yer alan iş başvuru formu ve özgeçmişindeki kendisine ait bilgilerde değişiklik meydana geldiği takdirde bunları vakit geçirmeden işverene yazılı olarak bildirmeyi beyan ve taahhüt eder.
  2. İşçi, özlük dosyasında asgari olarak bulunması gereken Nüfus cüzdan sureti, aile bildirim formu, İkamet belgesi, Savcılık belgesi, Diploma, daha önceden çalışması var ise çalışma belgesi ve yapacağı işe uygun Ehliyet, sertifika, çıraklık, Kalfalık ve Ustalık belgesini İşverene vermek zorunda olup, bu belgelerin yanlış olması durumunda iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II md. gereği bildirimsiz ve tazminatsız sona erdirileceğini kabul eder. İşçi, kişisel bilgilerinde değişiklik meydana gelmesi halinde 2 gün içerisinde bu değişikliği işverenine bildirmeyi kabul ve taahhüt eder.
  3. İşverenin, işçilerin bir bölümüne veya tümüne sözleşme gereği olmaksızın, teşvik amaçlı olarak yapacağı süreklilik arz etmeyen nakdi ve ayni ödemeler, işçiler bakımından kazanılmış hak niteliğinde olmayıp,   tekrarlanacağı anlamına gelmez.
  4. İşçi, işyerinde, çalışma mevzuatı ve işveren tarafından belirlenmiş bulunan çalışma şartlarına, iş disiplinine, iş sağlığı ve iş güvenliği kurallarına, işveren tarafından çıkartılmış ve çıkartılacak olan yönetmelik, genelge, sirküler, talimat gibi düzenlemelere uymayı kabul ve taahhüt eder. İşçi, çalışma alanının tehlikeli işlerden sayılması halinde İş Sağlığı ve İş güvenliği ile ilgili Ağır ve tehlikeli işlerde çalışacaklara ait sağlık raporunu alarak işverene vermek, işveren tarafından verilecek Kişisel koruyucu malzemeleri kullanmak, eğitimlere katılmak, meslek ve iş sağlığı ve güvenliği hakkında öğrenimlerine riayet etmek ve geliştirmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II md. gereği bildirimsiz ve tazminatsız sona erdirileceğini kabul eder.
  5. İşçi, işverenin istemesi halinde, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışmayı peşinen kabul eder.
  6. İşçi, işverenin istemesi halinde fazla çalışma yapmayı peşinen kabul eder.
  7. İşçi iş sözleşmesi devam ettiği sürece, özel de olsa başka bir işte çalışmamayı taahhüt eder.
  8. İşçi, işveren tarafından belirlenen ve görevinin gerektirdiği her türlü eğitime katılmak zorundadır. İşçinin göre ile ilgili yurt içi ve yurt dışı seyahatlerde bulunması mümkündür ve işçi, seyahate engel bir hali olmadığını kabul ve beyan eder. Yurt içi ve yurt dışı seyahatlerinde konaklama, yol masrafı ve yemek giderleri dışında herhangi bir harcırah talep edilmez.
  9. İşçi, işverene ve işyerine ait her türlü iş sırlarını saklamayı, işverene zarar verecek davranışlarda bulunmamayı taahhüt eder. Aksi davranışında işverenin tazminat talep etme hakkı saklıdır.
  10. İşçi, işbu süresi belirsiz süreli iş ilişkisine dayalı çalışma ilişkisinin her ne sebeple olursa olsun sona ermesinden itibaren 2(iki) yıl süresince; Ankara İl sınırları içeresinde, işverenin faaliyetleri kapsamında, işverenin teklif verdiği ve/veya sözleşme yaptığı ve/veya temsilciliğini ve/veya distribütörlüğünü yaptığı ürün ve işler veya bu işlere benzer veya rakip olabilecek işlerle doğrudan veya dolaylı olarak ilgilenmemeyi, işverenin temsilciliğini ve/veya distribütörlüğünü yaptığı ürün ve işler veya bu işlere benzer veya rakip olabilecek işler yapan firmalarda, kurum veya kişi veya kuruluşlar nezdinde görev almamayı, danışmanlık yapmamayı, ortak olmamayı ve temsilcilik, acentelik gibi aracılık ilişkilerine girmemeyi, işverenin müşteri ve portföy bilgilerini kullanmamayı, işverenin müşterileri ile temas kurarak bunlarla hiçbir ticari ilişki içerisine girmemeyi beyan, kabul ve taahhüt etmiştir. İşçi, bu yükümlülüğünü ihlâl ettiği takdirde, işverenin bu sebeple doğmuş herhangi bir zararı olup olmadığına bakılmaksızın, işverene en son aldığı brüt ücretinin 12(on iki) aylık tutarını cezaî şart olarak ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder. İşverenin cezaî şartı aşan zararlarını talep hakkı saklıdır.
  11. İşçi, işyerindeki makine, alet ve teçhizatı usulüne uygun olarak ve özenle kullanmayı, görevi ile ilgili olmayan işlerle uğraşmamayı, kendisine teslim edilmemiş makine, alet ve edevatı kullanmamayı taahhüt eder.
  12. İşçi, kendisine işinde kullanılmak üzere teslim edilen malzeme, araç ve gereçleri işyeri dışına çıkarmamayı, amacı dışında kullanmamayı taahhüt eder.
  13. İşçi, işyerine, alkollü içki veya uyuşturucu madde almış olarak gelmemeyi ve bu maddeleri işyerinde kullanmamayı, çalışması ile ilgili olmayan eşya ve maddeler ile taşınması ya da kullanılması yasaklanmış maddeleri işyerine sokmamayı taahhüt eder.
  14. İşçi, İş Kanununa göre hak kazanacağı yıllık ücretli iznini, işverenin iş şartlarına göre belirleyeceği zamanda kullanmayı kabul eder. İşçi, yıllık ücretli izinlerini bir kısmı 10(on) günden az olmamak üzere 3(üç) parça halinde kullanacağını peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder. İşçi, herhangi bir sağlık kuruluşundan sağlık raporu alması halinde 2 gün içerisinde işverene bilgi vermeyi kabul ve taahhüt eder. İşin gerektirmesi hallerinde, işçi, bir yılda altı ayı geçmemek kaydı ile İşverenin ücretsiz izin uygulama taleplerini peşinen kabul eder.
  15. İşçi, iş sözleşmesinin feshinde, kendisine teslim edilmiş bulunan her türlü demirbaş eşyayı eksiksiz olarak teslim etmeyi, kendi kasıt veya kusurundan meydana gelmiş zararlar varsa, tazmin etmeyi taahhüt eder.
  16. İşçi, görevi ile ilgili olarak müşteri veya 3.kişilerden herhangi bir kişisel yarar sağlayamaz, borç para alamaz, hediye kabul edemez, kefalet ilişkisine giremez.
  17. İşveren, işçinin ücretini ve bu sözleşme ile İş Kanunundan doğan diğer haklarını süresinde ödemeyi kabul ve taahhüt eder.
  18. Sözleşmenin işveren tarafından feshinde; fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı  hususunda ortaya çıkacak uyuşmazlıklar, bir ay içinde Arabulucuya götürülür
  19. Bu iş sözleşmesinde yer almayan hususlarda İş Kanunu ve diğer ilgili mevzuat uygulanır.
  20. Sözleşmenin uygulanmasında çıkacak uyuşmazlıklarda, Arabulucu, işyerinin bulunduğu yer mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.

14. İki sayfadan oluşan iş bu  belirsiz süreli iş sözleşmesi, …../…../20… tarihinde taraflarca iki nüsha olarak tanzim  edilip, okunarak imzalanmakla, işveren işçiye iş ve ücret vermeyi, işçi de belirtilen şartlarla iş görmeyi  karşılıklı olarak kabul, beyan ve taahhüt etmişlerdir.

İŞVEREN VEYA VEKİLİ
(Kaşe-İmza)

İŞÇİ
Adı Soyadı
İmza

                                                                                                             

                                                                          

Read more
No Comments

YURT DIŞI HİZMET SÖZLEŞMESİ

Yurt Dışı Hizmet Sözleşmesi

  1. TARAFLAR:

2- SÖZLEŞMENİN KONUSU:

İşbu sözleşme; 4 üncü maddede  yazılı işte çalışacak olan işçi ile işveren arasındaki çalışma ve çalıştırmaya ilişkin yöntem ve temel koşulları, karşılıklı hak ve borçları belirlemek amacı ile düzenlenmiştir. 

3- İŞVERENİN BİLGİ VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ: 

İşveren; işin yapılacağı ülkedeki çalışma koşulları, ücret, günlük, haftalık ve fazla çalışma süreleri ile ücretlerini, hafta tatili, bayram tatili ve genel tatillere ilişkin koşullar ile bu günlerde çalışma yapılması halinde ödenecek ücreti içeren açıklayıcı belgeyi işçiye, işçi tarafından imzalanmış işverenin kaşesini ve yetkili kişinin imzasını taşıyan bir nüshasını da Kuruma verir. Bu belgedeki bilgiler, ilgili ülkedeki çalışma mevzuatına uygun olarak hazırlanır. İşveren tarafından işçiye verilecek belge içeriğindekibilgi ile işin yapılacağı ülkedeki uygulama arasında farklılıklar bulunması halinde işveren belgede belirtilen hususları uygulamakla sorumludur. İşin yapılacağı ülkedeki çalışma mevzuatında değişiklik söz konusu olduğunda, değişiklikler işçiye yazılı olarak bildirilir.

4- YAPILACAK İŞ:

İşçi, yukarıda adresi yazılı ülke ve şehirde yer alan işyerinde/şantiyede………………………………………olarak çalışacaktır.  İşçinin sözleşmede yer alan işyerinde/şantiyede ve belirtilen meslekte çalışması esastır. Ancak, işçinin de kabul etmesi halinde mevcut ücreti düşürülmemek şartıyla, işçi, işveren tarafından aynı ülke sınırları içerisindeki diğer şantiye ve işyerlerinde çalıştırılabilir.

5- SÖZLEŞMENİN SÜRESİ ve SONA ERDİRİLMESİ:

Bu iş sözleşmesi …./…./…… – …./…./…… tarihleri arasında geçerlidir. (Bu satır doldurulacak ise aşağıdaki belirsiz süreli satırının sözleşmeden çıkarılması veya üzerinin çizilmesi ile bu açıklamanın da sözleşmeden çıkarılması)

Bu iş sözleşmesi belirsiz süreli olup yurt dışına hareket edilen tarihte yürürlüğe girer. (İşçi bu satır kapsamında çalıştırılacak ise yukarıdaki satırın sözleşmeden çıkarılması veya bu satırın üzerinin çizilmesi ile bu açıklamanın da sözleşmeden çıkarılması)

İşçi ve işveren, iş sözleşmesini 15 gün öncesinden yazılı olarak bildirmek kaydıyla feshedebilir. Taraflar, belirtilen bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini derhal feshedebilir. İş sözleşmesi işçinin işyerine gitmek üzere Türkiye’den hareket ettiği tarihte başlar. İşveren, işyerine intikalini müteakip işçiye derhal iş vermek zorunda olup, iş vermediği durumlarda da, işçinin  ücretini  ödemek zorundadır. Fesih süresi içerisinde iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilmesi halinde ise Türkiye’ye dönüş yol masrafları işçinin kendisi tarafından karşılanır.

Çalışma mevzuatı bulunan ülkelerde ilgili ülke mevzuatına göre, bulunmayan ülkelerde ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25’inci maddelerindeki hükümler çerçevesinde, sözleşme bildirimsiz olarak işçi veya işveren tarafından feshedilebilir.

6- ÜCRET ve ÖDENMESİ:    

İşçinin ücreti, saat/aylık üzerinden ………………………’dır.Ücret, tahakkuktarihindeki kur  üzerinden TL karşılığı olarak da ödenebilir. İşçinin isteği üzerine işveren tarafından  avans verilebilir. Ücret, işçinin istemesi halinde, işçinin Türkiye’deki banka hesabına döviz veya karşılığı TL olarak yatırılır veya mutemet tayin ettiği şahsa ödenir.

7- DENEME SÜRESİ:                 

Deneme süresi işçinin işyerinde/şantiyede işe fiilen başladığı tarihten itibaren 2 (iki) aydır. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız feshedebilir. Ancak, işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır. Deneme süresi içinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi halinde  Türkiye’ye dönüş yol masrafı işverence işçiye ödenir. Deneme süresi içinde iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilmesi halinde ise Türkiye’ye dönüş yol masrafları işçinin kendisi tarafından karşılanır.

8- ÇALIŞMA SÜRESİ  VE FAZLA ÇALIŞMA:

İşveren işçiyi çalışma saatleri ve koşulları hakkında önceden bilgilendirmek ile yükümlüdür. Çalışma süresi, fazla çalışma saatleri ve fazla çalışma nedeniyle yapılacak ödemelerle ilgili olarak, çalışılan ülkedeki mevzuat hükümleri uygulanır. Çalışma süresi, fazla çalışma saatleri ve fazla çalışma nedeniyle yapılacak ödemelerle ilgili olarak çalışılan ülke mevzuatında düzenleme bulunmaması halinde; 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.

9- HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİLLER:

Hafta tatili, bayram tatili ve genel tatil günlerine ve bu günlerde çalışma yapılması halinde ödenecek ücretlere ilişkin çalışılan ülke mevzuatı uygulanır. Çalışılan ülke mevzuatında yer alan hafta tatili, bayram tatili ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma ve bu çalışmalara ilişkin ödemeler, çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak yapılır.

10- YILLIK ÜCRETLİ  İZİN:

İşçi, çalışılan ülke mevzuatı esasları doğrultusunda yıllık ücretli izin hakkına sahiptir. Yıllık ücretli izinlerin başlangıç tarihi işçinin görüşü de alınarak işveren tarafından tespit edilir. İşçi, yıllık ücretli iznini Türkiye’de geçirirse gidiş-dönüş yol parası işverence karşılanır.

Yıllık ücretli izni hak etmeyen işçiye;  Türkiye’de evlenmesi ve/veya ana baba eş çocuk ve kardeşlerinin ölümü durumunda altı güne kadar ücretli mazeret izni verilebilir. İşçinin bu izni hak edebilmesi için işyerine dönüşünde evlilik veya ölüm olayının resmi belge ile kanıtlanması zorunludur. Aksi halde kullandığı izin, yıllık ücretli izninden mahsup edilir.

11- SOSYAL GÜVENLİK: 

Sosyal güvenlik anlaşması imzalanan ülkelerde istihdam edilecek işçiler hakkında, sosyal güvenlik anlaşması hükümleri uygulanır.

Sosyal güvenlik anlaşması imzalanmayan ülkelerde işveren, istihdam edeceği işçiler için bu ülkelere hareketlerinden önce, Türkiye’de yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatı hükümleri gereğince işlem yapar. İstihdam edilen işçinin, hizmet akdinin devamı süresince her türlü sağlık hizmeti, çalışılan ülke mevzuatına göre işveren tarafından karşılanır. İşçinin ölümü halinde cenazenin Türkiye’de defnedileceği yere kadar ortaya çıkan tüm masrafları işverence karşılanır. Yabancı firmalar ile yabancı ülke kanunlarına göre kurulmuş bulunan Türk firmalar ve yabancı statüde kurulmuş adi ortaklıkların Türk ortaklarından bu madde hükümlerinin yerine getirilmesi istenilmez.

12-İŞ DÜZENİ VE DİSİPLİNİ:

İşçi; çalışacağı ülkenin saat ayarına göre işyeri/şantiye yetkililerince belirlenecek iş saatleri ve çalışma aralarına, işin vardiyalı yapılması halinde belirlenen usul ve esaslara, iş sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine uymayı kabul eder. Ayrıca taraflar iş düzeni ve iş disiplini ile ilgili yerel mevzuat, gelenek ve göreneklere aykırı davranışta bulunmamayı taahhüt ederler.

13-PASAPORT, VİZE, YOL MASRAFLARI VE DİĞER MASRAFLAR: 

İşçinin çalışacağı ülkeye kadar gidiş-dönüş yol parası, vize uygulanması halinde vize işlemleri, çalışma ve oturma izninin alınması için gerekli masraflar işverene aittir. Pasaport masrafları işçiye aittir. İşveren, işçi için yaptığı masraflara karşılık olarak işçinin ücretinden herhangi bir kesinti yapamaz. Ancak işçinin, 12’nci maddede belirtilen hallere aykırı davranışları ile işçinin, işverene kasten zarar vermesi nedeniyle işine son verilmesi veya işçinin sözleşme süresi dolmadan haklı nedeni olmaksızın sözleşmeyi feshetmesi halinde gidiş yol, vize ve oturma izni masrafları işçiden tahsil edilir. Ayrıca,  işverence  bu sözleşmenin üçüncü maddesinde belirtilen belge içeriğinde açıklanan koşullardan farklı uygulamalarda bulunulması nedeniyle işçinin sözleşmeyi feshetmesi halinde dönüş yol parası işverence karşılanır.

14- YATACAK YER, LOJMAN VE YEMEK:                           

İşçi için, sağlık şartlarına uygun lojman veya yatacak yer ücretsiz olarak işverence sağlanır. Lojman ve yatacak yerin şantiyeden uzakta olması halinde işçilerin toplu veya tek olarak işyerine ulaşımı ücretsiz olarak işverence sağlanır. Bu süre, iş süresinden sayılmaz. Yatacak yerin ısıtılması, aydınlatılması ve temizliğinin sağlanması işverene aittir. İşçiye ücretsiz olarak günlük üç öğün yemek verilmesi işveren tarafından sağlanır.

15- SÖZLEŞME EKİ:                                                                                                

Taraflar işin özelliğine göre ve işverenin bilgi verme yükümlülüğü çerçevesinde sözleşmenin 3’üncü maddesi kapsamında bu sözleşmedeki haklarını sınırlayıcı olmamakla birlikte sözleşmede yer almayan hükümleri düzenlemek ve bu sözleşmenin bir parçası olarak dikkate alınmak üzere sözleşme eki düzenleyebilirler.

16- ANLAŞMAZLIK HALİNDE UYGULANACAK MEVZUAT VE YETKİLİ MAKAMLAR:

İşçi ve işveren arasındaki sözleşmenin uygulanmasında doğacak anlaşmazlıklar ile diğer ihtilafların giderilmesinde işverenin Türkiye’deki ikametgâhının veya şirket merkezinin bulunduğu şehrin mahkemeleri ile icra daireleri yetkilidir. Sözleşme maddelerinde, çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatı, çalışılan ülkede konuya ilişkin hukuki düzenleme bulunmaması halinde Türk mevzuatı uygulanacaktır.

17-İŞÇİ VE İŞVERENİN BEYAN ve KABULÜ:

Taraflar; çalışma ve çalıştırmaya ilişkin usul ve esasları düzenleyen, karşılıklı hak ve yükümlülüklerini belirleyen hükümlerin bu iş sözleşmesinde yer aldığını, sözleşmeyi okuyarak anladıklarını ve kabul ettiklerini beyan ve taahhüt ederler.

18-SÖZLEŞMENİN DÜZENLENMESİ ve SAKLANMASI:      

18 maddeden ibaret bu iş sözleşmesi, işçi ile işveren veya vekili arasında; bir nüshası işçiye, bir nüshası işverene verilmek ve bir nüshası da Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğündeki/Hizmet Merkezindeki dosyasında saklanmak üzere 3 nüsha düzenlenerek, taraflarca hariçte imzalanmış ve Kurum yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

Read more
No Comments

Ticaret Şirketlerinde Genel ve Yönetim Kurul Kararları İptalinde Ortaya Çıkan Sorunlar

Ticaret Şirketlerinde Genel ve Yönetim Kurul Kararları İptalinde Ortaya Çıkan Sorunlar

Anonim şirketlerin bütün pay sahiplerinin temsil edildiği karar organı genel kurullarıdır. Hukukî sonuç doğuran bir irade beyanı olması nedeniyle genel kurul kararı, bir hukukî işlem niteliğindedir. Hukuki işlemlerde iptal kararları, hukuken geçerli, fakat kararın bünyesinde sakatlık bulunan hallerde söz konusu olur. İlgili kişiler sakatlığı iptalini istemezlerse sakatlığa rağmen hukuki işlem geçerliliğini korumaya devam eder. İptal kararı bozucu yenilik doğurucu bir haktır. Kanunda belirlenen süre içinde açılmış olan dava kesin olarak reddedilirse bir daha kararın iptali istenemez. İptal edilen genel kurul kararları hüküm ifade etmeye başladığı ilk andan itibaren geçersiz olur. Fakat iptal hükmünün geçmişe etkisi esasen dış ilişkide geçerli değildir. Genel kurul kararları esas sözleşmeye veya dürüstlük kurallarına aykırı ise iptal edilir. Mahkeme re’sen dikkate almaz. İptal davası yenilik doğurucu bir davadır.

TTK m.446’da genel kurul kararlarına kimlerin iptal davası açabileceği belirtilmiştir.

  1. Pay Sahipleri

Toplantıda hazır bulunsun veya bulunmasın, olumsuz oy kullanmış olsun ya da olmasın;

  • çağrının usulüne göre yapılmadığını,
  • gündemin gereği gibi ilan edilmediğini,
  • genel kurula katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandıklarını,
  • genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmediğini ve yukarıda sayılan aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ileri süren pay sahipleri iptal davası açabilirler.
  • Yönetim Kurulu
  • Yönetim Kurulu Üyelerinin Her Biri
  • Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Dava Açılması

Kararın iptal edilebilir olduğu sonucuna varan mahkemenin, iptal kararı ile birlikte doğru olan karara hükmedip hükmedemeyeceği tartışmalıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin uygulaması mahkemenin iptal kararı ile birlikte doğru olan karara hükmedemeyeceği şeklindedir. Mahkeme iptali istenen genel kurul kararını düzeltme veya onun yerine başka bir karar verme yetkisine sahip olmamalıdır.

Genel kurul kararlarında dava açma süresi, kararın alındığı günden itibaren 3 aydır. Bu 3 aylık süre zamanaşımı süresi olmayıp, hak düşürücü süredir. İptal davası, bu süre içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde açılır.

 Şirketin karar alma organı genel kurulken, yönetim ve temsili ise yönetim kuruluna aittir.

Fakat yönetim kurulu kararlarının iptal edilebilirliği genel kurulunkine göre tartışmalıdır. Yargıtay; yönetim kurulu kararlarının iptal edilemeyeceği görüşünü savunmaktadır. Fakat yeni TTK bu duruma iki istisna getirmiştir(192/2, 460/5).

  1. Yönetim kurulunun birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin kararları aleyhine iptal davası açılabileceği öngörülmüştür.
  2. Sermaye sistemini kabul eden anonim şirketlerde, sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımına gidilmesi durumunda yönetim kurulu kararları iptal edilebilir.

Yönetim kurulu kararları aleyhine, pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri kanuna veya esas sözleşme hükümlerine ve dürüstlük kurallarına aykırılık halinde kararın ilanı tarihinden itibaren 1 ay içinde iptal davası açabilirler.

TTK m. 192’de de yönetim kurulunun birleşme, bölünme, tür değiştirmeye olumlu oy vermemesi durumunda, bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren 2 ay içinde iptal davası açabileceği belirtilmiştir.

Başka bir tartışma da organ olarak yönetim kurulu ile yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin iptal davası açmaları durumunda teminat gösterip göstermeyecekleri konusudur. Doktrindeki baskın görüşe göre, iptal davası açma yetkisini şirketin yararına kullanan yönetim kurulunu, teminatla yükümlü tutmak teminat kurumunun amacına aykırıdır.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Kılıç Hukuk Bürosu

Read more
No Comments

PİYASA DOLANDIRICILIĞI – MANİPÜLASYON SUÇUNA UYGULANACAK İDARİ TEDBİRLER

PİYASA DOLANDIRICILIĞI (MANİPÜLASYON) SUÇUNA UYGULANACAK İDARİ TEDBİRLER

Etkin bir sermaye piyasasının oluşumunun temelinde güven ve fırsat eşitliği ilkeleri yer almaktadır. Ancak zaman zaman piyasalarda bu ilkelere ters düşen Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) gibi işlem ve davranışlar gözlemlenmektedir. Bu yazımızdan Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) suçuna şirketler ve gerçek kişilere uygulanacak idari tedbirler incelenecektir.

Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) Nedir?
Manipülasyon yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapmak ve sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi vermek, haber yaymak, yorum yapmak ya da açıklamakla yükümlü olunan bilgileri açıklamamak olarak tanımlanmaktadır.  Sermaye Piyasası Kanununda hangi eylemlerin manipülasyon olarak nitelendirildiğini belirlemez. Manipülasyon değerlendirmesi somut olay bazında yapılmaktadır.

Sermaye Piyasası Kanununda Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) İki Farklı Şekilde Düzenlenmiştir:

  • İşlem Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı (6362 sayılı SPKn md. 107/1) İşleme dayalı manipülasyon piyasanın doğal işleyiş görüntüsü içinde, ekonomik temeli olmayan, salt başkalarını yanıltma amacı taşıyan işlemler yapılarak fiyat oluşturulması ve kamunun fiyata olan güveninin kötüye kullanılması sonucunu doğuran manipülasyon türüdür.
  • Bilgi Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı (6362 sayılı SPKn md. 107/2) Bilgiye dayalı manipülasyon, kamuya yalan, yanlış, veya eksik bilgi akışı ya da açıklanması gerekirken bilginin açıklanmaması yüzünden, kamuyu aydınlatma sistemine olan güvenin bozulmasına yol açan ve bilginin fiyata yansımasını engelleyen manipülasyon türüdür.


Sermaye Piyasası Kanununda Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) Fiillerini İşleyen Şirketler Ve Kişilere Uygulanan İdari Tedbirler Nelerdir?
İşleme ve bilgiye dayalı manipülasyon suçları için SPKn md 107’de öngörülen hürriyeti bağlayıcı hapis ve adli para cezaları gibi cezai yaptırımların yanı sıra SPKn md  101’de bazı idari tedbirler öngörülmüştür.

Kanunda öngörülen tedbirler:

  • Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması,
  • Takas yöntemlerinin değiştirilmesi,
  • Kredili alım, açığa satış, ödünç alma ve verme işlemlerine ilişkin sınırlamalar getirilmesi
  • Teminat yükümlülüğü getirilmesi veya yükümlülüğün değiştirilmesi,
  • Farklı pazar veya piyasalarda işlem görmesi veya farklı işlem esaslarının belirlenmesi,
  • Piyasa verilerinin dağıtım kapsamının sınırlanması,
  • İşlem veya pozisyon limiti getirilmesidir.

Sermaye Piyasası Kurulunca gerekli görüldüğü durumlarda piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişinin sağlanması için yukarıda sayılanlar dışında tedbirler alınabileceği öngörülmüştür.

Tedbirlerin Uygulanması İçin Aranan Koşullar Nelerdir?
Yukarıda belirtilen tedbirlerin uygulanması için işlem ve bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı fiillerini işlediğine dair makul şüphenin bulunması yeterli olmaktadır.

Tedbirler Kimlere Uygulanabilir? Şirket Yetkilileri Tedbirlerden Etkilenir Mi?
Piyasa dolandırıcılığı (manipülasyon) suçunu işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek kişilere, şirketlere ve şirket yetkililerine Sermaye Piyasası kurulunca idari tedbirler uygulanabilmektedir.

Şirketlere Sıklıkla Uygulanan Bir Tedbir Olan Geçici İşlem Yapma Yasağı Ne Kadar Süre Uygulanabilir?
+Söz konusu suçun işlendiği konusunda makul şüphe bulunmakta ise Sermaye Piyasası Kurulunca 6 ay boyunca geçici işlem yapma yasağı uygulanabilir. Söz konusu süre kurul tarafından 6 ay daha uzatılabilmektedir.

Söz konusu suç ile ilgili kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu takdirde geçici işlem yapma yasağı süresi 2 yıl olarak uygulanmaktadır. Suç duyurusundan önce uygulanan geçici işlem yapma yasağı süresi ise 2 yıldan indirilmektedir.

Sürekli İşlem Yapma Yasağı Nedir?
Sürekli işlem yapma yasağı geçici işlem yapma yasağı almış bir kişinin işlem yapma yasağı süresi içinde başka kişilerin hesaplarını kullanarak söz konusu suçu işlemesi halinde uygulanabilmektedir. Söz konusu tedbirin uygulanması için Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Bu durumda kişi hakkında 5 yıllık sürekli işlem yapma yasağı kararı verilebilmektedir.

İşlem Yapma Yasağı Ne Zaman Kalkar?
İşlem yapma yasağı süresinin bitmesiyle birlikte yasak kalkmaktadır. Fakat yasak kalkmadan önce kişi hakkında suç duyurusunda bulunulmuşsa savcılık tarafından takipsizlik kararının veya mahkeme tarafından verilen beraat kararının Kurula tebliğ edilmesiyle Kurul tarafından kaldırılmaktadır.

Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) Sebebiyle İdari Para Cezası Verilebilir Mi?
İşleme ve bilgiye dayalı manipülasyon suçları için öngörülen hürriyeti bağlayıcı hapis ve adli para cezaları gibi cezai yaptırımların yanı sıra, bu iki suç için ekonomik suçlarda ekonomik ceza ilkesi ve AB muktesebatına uyum kapsamında 2003/6/EC Direktifi’nin de etkisi ile idari tedbirler de getirilmiştir. Nitekim çoğu Avrupa ülkesinde manipülasyon için hem idari hem de cezai yaptırımlar benimsenmiştir.[1] Teoride bir kısım tarafından manipülasyon suçu için idari yaptırım öngörülemeyeceği savunulmaktadır. Çünkü idari yaptırımlar bakımından genel kanun niteliğinde olan Kabahatlar Kanununa göre bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceğini söylemektedir. Bu sebeple hem cezai hem de idari yaptırımın uygulanamayacağını savunmaktadırlar.

Uygulamada ise Sermaye Piyasası Kurulu tarafınca SPKn md. 103 ve devamındaki hükümler uyarınca idari para cezası uygulanmaktadır.

Kurul Tarafından Verilen İdari Para Cezasına Karşı Şirketler Ne Yapılabilir?
SPKn md 105/4’de kurul tarafından verilen idari para cezasına karşı idari yargı yoluna başvurulabileceğine hükmedilmiştir. Bu kapsamda idari para cezasının kaldırılması için açılacak dava iptal davasıdır.

Görevli ve Yetkili Mahkeme Neresidir?
Söz konusu davada görevli mahkemeler, idare mahkemeleridir. Kişiler ve Şirketler idari işlemi yapan kurulun bulunduğu yerdeki idare mahkemesinde yani Ankara’da söz konusu davayı açabilirler.

Dava Zamanaşımı Süresi Nedir?
Söz konusu yaptırıma uğrayan şirketler idari para tebliğinin yapıldığı günü izleyen günden itibaren 60 gün içinde söz konusu davayı açabilirler.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Kılıç Hukuk Bürosu

[1] Manipülasyon; Piyasa Dolandırıcılığı Suçu Uygulanacak Tedbirler ve Yaptırımlar, Deniz ŞENSOY

Read more
No Comments

DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KAMU KURUMU OLAN BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER

DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KAMU KURUMU OLAN BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER

Bağımsız idari otoriteler; Türkiye’de 80’li yılların başlarında ortaya çıkmıştır. Deregülasyon, serbest piyasanın hâkim kılınması ve özelleştirme, devletin iktisadi rolünü indirgemiştir ancak devletin düzenleme rolüne ihtiyacı azalmamıştır. Bu yıllardaki uygulamalar uzmanlık gerektiren alanlarda düzenleyici otoritelerin çoğalmasına neden olmuştur.

GÖZLER’e göre, bağımsız idari otoriteler kamu kurumlarının bir çeşididir ve ayrı bir başlık altında incelenmemelidir. Ancak doktrindeki diğer görüşlere göre ise bağımsız idari otoriteler bir kamu kurumu çeşidi değil, idare içerisinde ayrı ve tanımlanamayan bir yerdedir. GÜNDAY’a göre, bağımsız idari otoriteler regülasyon amacı ile kurulan kurumlar olup hizmet yerinden yönetim kuruluşları kamu hizmetlerinden birini yürütmek için kurulduğundan idarede ayrı bir yere sahiptir. Şahsi görüşüm ise, bağımsız idari otoritelerin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmasından dolayı hizmet yerinden yönetim kuruluşu olduğu ve merkezden yönetim kuruluşu olmadığından kamu kurumlarının bir çeşidi olarak görüyor ve GÖZLER’in görüşünü benimsiyoruz. BİO’ların üzerinde merkezi idarenin denetimi yoktur. Ancak kanunun öngördüğü hallerde vesayet denetimine tabidirler.

“Bağımsız idari otoriteler (autorites administratives independantes) sermaye piyasası, rekabet, radyo ve televizyon yayıncılığı, bankacılık gibi kamusal yaşamın hassas alanlarında düzenleme ve denetleme görevini yerine getiren, devlet adına icrai karar alma yetkisine sahip, bağımsız nitelikte kuruluşlardır.” (GÖZLER Kemal,  KAPLAN Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 17. Bası, Bursa Temmuz 2015, s. 223)

Bağımsız idari otoriteler, devlet adına düzenleme ve denetleme faaliyetleri gösterirler. Devlet, düzenleme ve denetleme faaliyetlerinin bağımsız ve daha sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla bağımsız idari otoriteleri kurmuştur. Ancak bağımsız olmaları bu kuruluşların özel kuruluş olduğu anlamına gelmemektedir. Yani devlet adına çalışırlar.

Bağımsız idari otoriteler, idari yaptırım uygulayabilir ve düzenleyici yetki ile bireysel işlemler yapabilirler. Bu durum da bağımsız idari otoritelerin icrai karar alma yetkisine sahip olduğunu göstermektedir.

Bu kuruluşlar yargısal nitelik taşımazlar. İdari niteliğe haizdirler. Aldıkları kararlar idari kararlar olup tam anlamıyla bir idari kuruluşlardır. Aldıkları kararlar kesin hüküm niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle bu kararlara karşı yargı yolu açıktır. Bağımsız idari otoritelerin ayrı bir tüzel kişiliği olduğundan, ortaya çıkan zararlardan devlet değil bizzat zarara sebebiyet veren kurum sorumludur. Ayrıca bağımsız idari otoritelerim ayrı bir tüzel kişilikleri olduğundan yani bir kamu tüzel kişisi olduklarından kendilerine ait malvarlıkları ve çalışanları vardır.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, bağımsız idari otoritelerin üzerinde merkezi otoritenin bir denetimi yoktur. Yani merkezi otorite bağımsız idari otoritelere emir talimat veremez, işlemlerini iptal edemez. Buna ek olarak ise üyeleri süre dolmadan görevden alınamaz. Bunlar da gösterir ki bağımsız idari otoritelerin bağımsızlık özelliği vardır. Kanun bu şekilde bağımsız idari otoritelerin bağımsızlıklarını sağlayan hükümler getirmiştir.

Bağımsız idari otoriteler merkezi denetime tabi değillerdir. Ancak bu demek değildir ki bağımsız idari otoritelerin bağımsızlığı sınırsızdır. Vesayet denetimine tabidirler ve üyeleri de merkezi otorite tarafından atanmaktadır. Belirttiğimiz üzere, merkezi otoritenin bağımsız idari otoritelere emir talimat verme veya işlemlerini iptal etme gibi bir yetkisi yoktur. Bu nedenle de aralarında hiyerarşik bir yapı yoktur. Her ne kadar merkezi idarenin denetimi altında olmasalar da idari teşkilatlanmanın dışında yer almazlar. İdarenin bütünlüğü ilkesi doğrultusunda görevlerini icra edebilmeleri için bağımsızdırlar.

Bağımsız idari otoritelerin çeşitli idari yaptırımları uygulama yetkisi vardır. Ayrıca çeşitli konularda düzenleme yetkileri ve görevleri de vardır. Bu düzenleme yetkisi görev alanlarıyla ve kanun hükümleri ile sınırlıdır. Anayasa madde 124’e göre yönetmelik çıkarma yetkileri vardır.

Bu hususlara ek olarak belirtilmelidir ki; tüm bağımsız idari otoritelerin kendilerine ait bütçeleri vardır ve Sayıştay denetimine tabidirler.

Sonuç olarak; bağımsız idari otoriteler veya bağımsız düzenleyici kurumlar kanunun öngördüğü şekilde kurulan, üye sayısının belirli olduğu, karar alma niteliğine haiz, çeşitli alanlarda uzmanlaşmış ve bu alanlara ilişkin olarak denetleme ve düzenleme yapabilen, kendine ait bütçesi ile personeli olan, merkezi idarenin hiyerarşik yapısına tabi olmayan, vesayet denetimine tabi ve sınırları kanun ile belirlenmiş olan, bağımsız ve kamu tüzel kişiliğine sahip kamu kurumlarıdır.

Makalemizin de konusu olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu; 2001 yılında 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu ile kendisinin belirlemiş olduğu vizyon ve misyonuna göre EPDK; çeşitli enerji kaynaklarının ihtiyaçlar dâhilinde, nitelikli, devamlı, az maliyetli ve doğaya zarar vermeyecek bir şekilde toplumun tüketimine arz edilmesi için rekabet halinde özel hukuk tüzel kişisi gibi davranıp çalışma sergileyerek; maddi olarak kuvvetli, kararlı ve şeffaf bir enerji piyasası yaratmak ile bu piyasada yukarıda da bahsedildiği üzere bağımsız düzenleme ve denetleme amacı güden bir bağımsız idari otoritedir.

REGÜLASYON FONKSİYONU

Türkiye’de liberalleşmenin başlamasıyla devletin idari etkinliğinin artması piyasa şartları ile uyuşmamıştır. Bu sebeple özelleştirmeye gidilerek ilgili etkinliklerin belirli bir bölümü idari faaliyet statüsünden ayrılmaya başlamıştır. Bağımsız İdari Otoritelerin Türkiye’de ortaya çıkış sürecine bakıldığında serbest piyasanın özelleştirme ile birlikte hâkim kılınması sonucu devletin iktisadi rolünün azaldığı ancak düzenleme ve denetlemeyi sağlayacak ilgili konularda ihtisaslaşmış piyasa şartları ile bağdaşır bağımsız idari otoritelere ihtiyacının gündeme geldiği görülmektedir.[1]

Dolayısı ile serbest piyasanın hakim kılınması ile uzmanlık gerektiren konularda bağımsız nitelikte kurulan kuruluşlar devletin regülasyon işlevini devralarak devlet adına düzenleme ve denetleme faaliyeti göstermeye başlamıştır.

Regülasyon kelime anlamı olarak; kamu ve özel sektörün çalışmalarını gerçekleştirmesinde ve yürütmesinde denetleme amacıyla uygulanan kurallar bütünüdür.

Regülasyon fonksiyonu (işlevi) ise; çeşitli faaliyetlere ilişkin olarak uygulanacak kuralların belirlenmesi, faaliyetlere ve bu kurallara ilişkin düzenlemeler yapılması, faaliyetleri gerçekleştirecekler için kuralların belirlenmesi ve kurallara riayet edilmesinin sağlanması, riayet etmeyenlere yönelik müeyyideler uygulanması, bu çerçevede şeffaf ve rekabet ortamına uygun bir düzen sağlanmasına ilişkin faaliyetler bütünü olarak tanımlanabilir.[2]

Kısaca regülasyon işlevinin; teknik uzmanlık gerektiren, toplum ve ekonomi için ihtiyaçların sürekli karşılanması gereken bir alanda; kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi, hızlı ve etkili düzenlemelerde bulunulmasında etkili bir fonksiyon olduğu söylenebilir. Bağımsız idari otoriteler de esasında çeşitli temel hak ve özgürlükler bakımından regülasyon işlevi görmektedir.

Bağımsız İdari Otoriteler regülasyon işlevini gerçekleştirirken yalnızca kanunun öngördüğü ve belirlediği çerçeve ile sınırlıdır. Kamu hizmeti olan faaliyetlerin amacına uygun ve doğru bir şekilde gerçekleştirildiğine ilişkin düzenleme ve denetleme faaliyetlerini kanunun öngördüğü hükümler ve bu bağlamda verilmiş olan yetkiler çerçevesinde yapabilir. İlgili düzenleme ve denetleme faaliyetlerini gerçekleştiren bağımsız idari otoriteler, yine kanunun öngördüğü hükümler çerçevesinde müeyyide uygulama yetkisine de haizdir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu da kanunun vermiş olduğu yetkiyle müeyyide uygulayabilen bağımsız idari otoritelerden biridir.

Yukarıda da bahsedildiği üzere, bağımsız idari otoriteler işlevlerini gerçekleştirirken yalnızca kendi uzmanlık alanları ve görevleriyle sınırlandırılmış olup bu alanlara ilişkin düzenleme yapma yetkisine haizdir.

BİR BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTE OLAN ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU’NUN DÜZENLEME YETKİSİNİN SINIRLARI

A.ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU’NUN KURULUŞU VE YAPISI

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, ilk olarak 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu olarak kurulmuştur. Kurul, 2001 yılında Doğalgaz Piyasası Kanunu’nda yapılan değişiklikler çerçevesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ismini almış olup her iki piyasayı da düzenleyen bir kuruluş olarak aynı yıl faaliyetlerine başlamıştır. Sırasıyla 2003 ve 2005 yıllarında bu iki piyasanın yanı sıra petrol ve LPG piyasalarını da düzenlemeye ve denetlemeye başlamıştır. [3]

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun teşkilatlandırılması Kanun ile yapılmış olup teşkilat yapısı üç birimden oluşmaktadır. Bunlar, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu, Başkanlık ve Hizmet Birimidir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu faaliyetlerini gerçekleştirmek için teşkilat içerisindeki Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nu kullanmaktadır. Bu Kurul ise Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun karar ve temsil organıdır. Merkezi Ankara’da bulunmaktadır ve taşra teşkilatlanması yoktur. EPDK bağımsız idari otorite olduğundan dolayı yukarıda da bahsedildiği üzere bir kamu tüzel kişisidir.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 13. Maddesi;

 “         Kurum ana hizmet birimleri ile danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin yönetim ve koordinasyonunda Başkana yardımcı olmak üzere iki Başkan Yardımcısı atanabilir.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme kapsamında, EPDK’nın teşkilat yapısında her piyasaya ilişkin[4] ayrı birer Daire Başkanlığı olduğu görülmektedir. Bu nedenle teşkilatlanma yapısında dört farklı Daire Başkanlığı bulunmaktadır. Her bir Başkan yardımcısının görev alanında ise iki tane piyasa bulunmaktadır.

EPDK, Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. Maddesinin 4. Bendine göre; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilişki içerisindedir. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere bağımsız idari otoritelerin özerklik özelliği bulunduğundan Bakanlık ile Kurum arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmamaktadır. İlişkili Bakanlık kavramının bağımsız idari otoriteler yönünden etkisi doktrinde tartışmalı olup farklı görüşler bulunmaktadır. Kanımızca daha önce de açıkladığımız üzere, bu ilişki hiyerarşik bir boyut kazanmamış olup bunun yanında vesayet yetkisini de içermemektedir. Bu ilişki bağımsız idari otoritelere has bir hukuksal ilişkidir. Ancak EPDK içerisindeki Kurul üyelerinin siyasi otoriteler tarafından atanması bu özerkliğin ne derecede sağlandığı sorusunu da akıllara getirmektedir.

B.ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU’NUN FAALİYET ALANLARI

EPDK; Elektrik Piyasası Kanunu, Doğal Gaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu ve LPG Piyasası Kanunu kapsamında çalışmalarını sürdürmektedir.

EPDK, genel olarak ilgili kanunların hükümlerini uygulamak ve kanunlara ilişkin ikincil düzenlemeler yapmak, faaliyetlerini piyasa koşullarına uyarlamak ve buna yönelik gerekli her türlü çalışmayı gerçekleştirmek, piyasada var olan tüzel kişilerin rekabet ortamına uygun hareket etmesini sağlamak amacıyla faaliyetlerini, çalışmalarını ve mevzuat hükümlerine uygunluğunu denetlemek ve uluslararası organizasyon ve teşkilatların piyasaya ilişkin mevzuat ve uygulamalarını izleyerek, gerekli gördüğü düzenlemeleri yapmak; yasal düzenleme gereksiniminde gerekli hazırlıkları yaparak Bakanlığa sunmak gibi görev ve yetkilere sahiptir.[5]

1.Elektrik Piyasası

6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. Maddesine göre kanunun amacı;

“          Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Elektrik piyasası faaliyetleri ilk olarak, Elektrik Piyasası Kanunu tarafından kurulmuş olan Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenip denetlenmiştir. Oluşturulan serbest piyasada; elektrik iletim hizmetlerinin TEİAŞ tarafından, dağıtım hizmetlerinin ruhsatlı imtiyazlı şirketler tarafından, üretim ve satış hizmetlerinin de özel şirketler tarafından yürütülmesi kanunda açıkça hükme bağlanmıştır.[6] Üretim ve satış işlemlerinin rekabet ortamına katılması da düzenlenmiştir.

Elektrik, çok geniş kitlelerce kullanılan ve saklama ile biriktirmesi mümkün olmayan bir enerji türevi olduğundan aradaki arz ve talep ilişkisinin denge halinde seyretmesi gerekmektedir. Bu durum da elektrik piyasasına has düzenlemeler yapılmasını zorunlu kılmaktadır.[7]

Elektrik Piyasası Kanunu’na göre; tüzel kişilerin yürüttükleri işlemlerden doğan hak ve yükümlülüklerini belirleyen lisansların verilmesi, tadili, işletme hakkı devri bakımından sözleşmelerin kanuna uygun olarak kodifikasyon edilmesi, piyasa icraatlarının takip edilip ölçütlerin belirlenmesi, ikincil mevzuatların oluşturulması, yapılandırılması ve hayata geçirilmesi, lisans bulunduran tüzel kişilerin denetlenmesi, düzenleme gerektiren tarifelerin yapılması ve hayata geçirilmesi ile piyasada kanuna uygun olarak hareket edilmesinin sağlanması yetkilerine haizdir.[8]

Mevzuat hükümlerine göre, piyasa etkinlikleriyle ilgilenen şirketlerin, çalışmalarından önce her proje ile çalışma için ve ilgili faaliyetlerin birden çok yerde yapılması durumunda ise her bir yer için lisans zorunluluğu bulunmaktadır.[9]

2.Doğal Gaz Piyasası

Doğal Gaz Piyasası Kanunu 4.maddesinde doğal gaz piyasa faaliyetleri; ithalat, üretim, iletim, depolama, toptan satış, ihraç, şehir içi dağıtım, sıkıştırılmış doğal gaz dağıtımı ve iletimi olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin nihai amacı doğal gazın elde edilmesinden tüketiciye ulaşma anına kadar olan dikey bütünleşik yapının serbestleştirilmesi ve rekabet ortamının sağlanmasıdır.[10] BOTAŞ da bu bağlamda amaca uygun hareket etmekte olup fiili ve hukuki tekele sahip şirkettir.

Doğal Gaz Piyasası Kanunu uyarınca, Kurum’un görev ve yetkileri yukarıda elektrik piyasasında başlığı altında incelendiği gibi burada da doğal gaz piyasası adına söylenebilir. Ayrıca yine elektrik piyasasında belirtildiği üzere, doğal gaz piyasa faaliyetlerinde de bulunacak tüzel kişilerin lisans veya sertifika edinmeleri zorunludur. Kurumun doğal gaz piyasasına ilişkin yetki ve görevlerinden biri de dağıtım hizmetlerine ilişkin ihaleler yapmasıdır.

Doğal gaz arama ve üretim etkinlikleri 6326 Sayılı Petrol Kanunu[11] uyarınca görülmekte olup söz konusu etkinliklere ilişkin ruhsatlar Petrol İşleri Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilmektedir. Bu doğrultuda, üretim etkinliği piyasa çalışma alanı kapsamına girmemektedir.

3.Petrol Piyasası

Petrol piyasası faaliyetleri, Petrol Piyasası Kanunu’nda; ithalat, ihracat, rajinaj, işleme, madeni yağ üretimi, depolama, iletim, taşınma, dağıtım, işletme, serbest kullanıcı ve ihrakiye faaliyetlerinin yapılması olarak düzenlenmiştir. Söz konusu faaliyetler hayata geçirilirken diğer enerji piyasalarında söz konusu olduğu gibi EPDK’dan lisans edinilmesi zorunludur. EPDK, ilerleteceği yöntem ve kriterler ışığında, iletme ve işleme alanlarında lisans mecburiyetine muafiyet sağlayabilmektedir.

 Hâkim olunan piyasada bütünüyle rekabetçi bir sistemin uygulandığı söylenemez. Piyasa alanında aynı işletmelerin; rafinaj faaliyeti yapma, petrolün dağıtılması ve bayi olarak işlemlerini sürdürdüğü dikey bütünleşik yapılar hâlihazırda varlığını devam ettirmektedir.

4.LPG Piyasası

Sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) faaliyet alanına giren düzenlemeler 5307 Sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanunu ve ilgili yönetmelikler ışığında oluşturulmuştur. İlgili kanunun 3. Maddesi 1. Bendine göre;

“          LPG’nin dağıtımı, taşınması ve oto gaz bayilik faaliyetlerinin yapılması (tüplü LPG bayiliği hariç), depolanması, LPG tüpünün imalâtı, dolumu, muayenesi, tamiri ve bakımı ile bu amaçla tesis kurulması ve işletilmesi için lisans alınması zorunludur.

Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanunu uyarınca, Kurum’un görev ve yetkileri yukarıda elektrik piyasasında başlığı altında incelendiği gibi burada da LPG piyasası adına söylenebilir.

C.ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMUNUN DÜZENLEME YETKİSİ VE DÜZENLEME YETKİSİNİN SINIRLARI

İdari bağımsız otoritelerin düzenleme yetkisi; “düzenleyici işlem yapma” yetkisi anlamına gelmekte olup esasında genel, tarafsız, kişisel olmayan kurallar koyarak düzenleyici işlem yapma yetkisini kullanmaktadır. Yapılan düzenleyici işlemler bu yönüyle kanuna benzemektedir.

Kanunlarla kesin olarak belirlendiği durumlarda bağımsız idari otoriteler için düzenleme yetkisinden söz edilebilmektedir. İlgili bağımsız idari otorite adına regülasyon yükümlülüğünü yerine getirmek amacıyla kanun düzenlenmiş ise söz konusu bağımsız idari otoritenin düzenleme yetkisine haiz olacağı söylenebilir. Aynı zamanda çoğu bağımsız idari otoriteye kuruluş kanununda düzenleme yetkisi verilmektedir. [12]

Bağımsız idari otoriteler, Anayasa madde 124 kapsamında yer aldığından kendi faaliyet alanları ile ilgili konularda kanunlar ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacıyla yönetmelik çıkarma yetkisine sahiptirler. Bu nedenle de, aşağıda da detaylıca açıklayacağımız üzere düzenleme yetkisinin kaynağının Anayasa olduğu söylenebilir.[13]

Bağımsız idari otoriteler; kuruluş kanunlarına aykırı olmamak ve söz konusu kanunların uygulanabilirliğini sağlamak amacıyla, bağımsız karar alabilme yetkisi çerçevesinde ve kendisinden yukarıda bulunan norma bağlı kalmak şartıyla birtakım düzenleyici işlemler yapabilme yolu ile düzenleme yetkilerini kullanmaktadırlar. [14]

Elektrik Piyasası Kanunu 5.madde düzenlemesi uyarınca; EPDK ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanması, gerekli her düzenlemenin yapılması ve yürütülmesini sağlamak amacıyla düzenleyici işlem yapma yetkisine sahiptir. [15] Kurum, bahsedilen düzenleme yetkisini kullanırken yönetmelikler ve tebliğler çıkartmaktadır.  

Esasında bağımsız idari otoritelerin düzenleme yapma yetkisinin sınırlarını Anayasa açıkça belirtmiştir. Bu nedenle Anayasa madde 124’e bakıldığında EPDK’nın ve diğer bağımsız idari otoritelerin düzenleme yapma yetkisinin sınırlarının; görev alanı ile sınırlı olma ve evleviyetle Anayasa ile kanunlara uygun olma olduğu görülmektedir. Bu çerçevede düzenleme yapma yetkisinin bahsedilen sınırları bu başlık altında ayrı ayrı incelenecektir.

Danıştay, “genel ve soyut nitelikteki kurallar koymak için düzenleyici işlemler yapmak yetkisinden” söz ederken; “görev alanı içerisinde olmak” ile “anayasa ve kanunlara uygun olmak” şartlarını aramaktadır. [16] Bağımsız idari otoritelere verilen düzenleme yetkisi; kanunları uygulama görevini ortadan kaldırması gibi bir anlam taşımadığından söz konusu yetki hiçbir koşulda “idarenin kanuniliği” ilkesine aykırılık teşkil etmemelidir. [17] Düzenleme yetkisinin kullanılmasından önce yasamanın o konuya ilişkin olarak kanun ile düzenleme yapmış olması gerekmekte ve ilgili kanun kullanılacak olan düzenleme yetkisinin sınırını belirlemektedir.

Anayasa’da düzenleme yetkisinin, anayasa ile kanunlara uygun olarak kullanılacağının belirtilmesi; bağımsız idari otoritelerin asli düzenleme yetkisine haiz olamayacaklarını göstermektedir. [18] İdarenin asli amacı kanunları uygulamak ve yürütmek iken bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkilerinin ikincil düzenleme yetkisi olduğu söylenebilir.

Anayasa Mahkemesi bir kararında; “Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez[19]” diyerek bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkilerinin ikincil düzenleme yetkisi olduğunu dile getirmiştir.

Anayasa’ya göre düzenleme yapma yetkisi yalnızca parlamentoya verilmiştir. Bu nedenle bağımsız idari otoritelerin yapmış olduğu düzenleyici işlemler, normlar hiyerarşisinde kanun ile aynı derecede olamaz. Nitekim GÖZLER de bağımsız idari otoritelerce yapılan düzenleyici işlemlerin ne isim taşırsa taşısın “yönetmelik” vasfında olduğunu savunmaktadır. Bu nedenle şüphesiz ki, düzenleme yetkisinin en önemli sınırı kanundur. Bağımsız idari otoritelerce yapılan tüm düzenleyici işlemler kanunlara uygun olmak ve kanunların öngördüğü hükümler çerçevesinde olmak zorundadır.

Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre de bağımsız idari otoriteler düzenleyici işlem yaparken anayasa ve kanunlara uymak zorundadır. EPDK da düzenleme yetkisini kullanırken Anayasa ve kanunlara uyarak yetki sınırını aşmamalıdır.

EPDK bir bağımsız idari otorite olduğundan düzenleme yapma yetkisinin kaynağı Anayasa’dır. Anayasa’nın 124. Maddesine göre bağımsız idari otoriteler kendi görev alanlarında mevzuatın uygulanabilmesi için yönetmelik yapma yetkisine haizdir.

Doktrinde bağımsız idari otoritelerin düzenleme yapma yetkisinin sınırları bağlamında yalnızca Anayasa madde 124’ün esas alınıp alınmayacağı tartışmalıdır. Yalnızca anayasa madde 124 esas alındığında, bağımsız idari otoritelerin yapabilecekleri tek düzenleyici işlemin yönetmelik çıkarma olduğu görülmektedir. Ancak bunun aksini savunan yazarlara göre ise Anayasa madde 124’te şekil şartı bulunmadığından yönetmelik ile farklı isimler taşıyan düzenleyici işlemleri birbirinden ayırmak olanaksızdır. Ayrıca bağımsız idari otoritelerin kanunlarına bakıldığında yönetmelik adı altında olmayan düzenleyici işlemlerin de olduğu görülmektedir. Danıştay da bu doğrultuda bazı kararlarında yönetmelik adı taşımayan düzenleyici işlemler yapılabileceği belirtilmiştir.[20]

EPDK’nın ve diğer bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkisini kullanabilmesi için faaliyetlerini gerçekleştirdiği piyasaya ilişkin bir kanun bulunması zorunludur. Yasama organı olan Parlamento’nun piyasalara ilişkin olarak kanun çıkarmasıyla bağımsız idari otoritelerin yetki ve düzenleme alanı doğar. Bu nedenle de, yasama organı bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkisinin hangi ilkeler ışında kullanılacağını ve kapsamını belirlemiş olur.

EPDK, yalnızca kanun hükümleri çerçevesinde belirlenmiş olan düzenleyici işlem türleri içerisinde ve bu şekilde belirlenmiş olan düzenleyici işlem ismi ile düzenleyici işlem yapabilir. Yani yapılan düzenleyici işlemlerin Anayasa ve kanuna uygunluğunun yanı sıra kanunlar ile belirlenmiş olan işlem türünde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Özellikle belirtilmesi gerekmektedir ki, evleviyetle bağımsız idari otoriteler düzenleme yetkisini kullanırken temel hak ve özgürlükler gibi konularda sınırlayıcı düzenlemeler yapamazlar.[21] Eşit konumdakiler için eşitliği bozacak herhangi bir düzenleme getiremezler.[22] Kanunda düzenlenmemiş olan bir yaptırımı, cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca düzenleyemezler.[23]  Yalnızca kanunun öngördüğü hususlara ilişkin olarak düzenleme yetkisine haizdirler. Ayrıca kanunun uygulama alanını genişletemeyecekleri ve bu durumun hukuka aykırılık oluşturacağı da kanunlara uygunluk bakımından düzenleme yetkisinin sınırıdır.

SONUÇ

EPDK; elektrik piyasası, doğal gaz piyasası, petrol piyasası ve LPG piyasalarında faaliyet gösteren bir bağımsız idari otoritedir. Ülkemizde 80’li yılların başında yaşanan deregülasyon ile uzmanlık gerektiren enerji alanını; devletin yetki alanı kaldırılarak rekabetçi bir piyasaya açmak gerekmiştir. EPDK; 2001 yılında çeşitli enerji kaynaklarının ihtiyaçlar dahilinde, nitelikli, devamlı, az maliyetli ve doğaya zarar vermeyecek bir şekilde toplumun tüketimine arz edilmesi için devlete ait olan regülasyon fonksiyonunu devralarak serbest piyasada hakimiyet kurmuştur.

Makalemizde benimsediğimiz GÖZLER’in görüşleri ışığında; EPDK’nın idare tablosundaki konumu; kamu tüzel kişiliğine sahip bir kamu kurumu oluşudur. EPDK devlet adına bağımsız düzenleme ve denetleme faaliyeti göstermekte ve düzenleyici yetki ile bireysel işlemler yapabilmekte olup merkezi otorite tarafından denetlenemez ve emir/talimat alamaz.

EPDK sahip olduğu regülasyon fonksiyonu ile enerji piyasasında uygulanacak kuralları belirlemekte; elektrik piyasası, doğal gaz piyasası, petrol piyasası ve LPG piyasası ile ilgili düzenlemeler yapmakta; faaliyetleri gerçekleştirecekler için kuralları belirlemekte ve kurallara uyulmaması halinde müeyyideler uygulamaktadır. Bu fonksiyonunu yerine getirirken şeffaf davranmakta ve rekabet ortamıyla uyumlu bir düzen oluşturmaktadır. Bu düzen içerisinde yalnızca kendi uzmanlık alanı ve görevleriyle sınırlandırılmış olup bu alanlara ilişkin düzenleme yapma yetkisine haizdir.

EPDK’nın görev alanı Kanun’un 4.maddesinde açıkça düzenlenmiş olup görev ve yetkilerini yerine getirirken düzenleyici işlem yapma yetkisine sahiptir. Kaynağını Anayasa’dan aldığı düzenleyici işlem yapma yetkisi ile, kanunların uygulanabilirliğini sağlamak amacıyla yönetmelik çıkarma yetkisine sahiptir.

EPDK’nın söz konusu yetkisini kullanırken uyması gereken birtakım kurallar mevcuttur. Anayasa madde 124 incelendiğinde düzenleme yapma yetkisinin sınırları; görev alanı ile sınırlı olma ve düzenlemelerin Anayasa ile kanunlara uygun olma şartlarını taşıdığı görülmektedir.

Anayasa ile düzenleme yapma yetkisi yalnızca yasama organına verilmiş olup bağımsız idari otoritelerin yaptıkları düzenlemeler normlar hiyerarşisinde kanun ile aynı düzlemde sayılmamaktadır. Bu nedenle, düzenleme yetkisinin en önemli sınırı kanundur. EPDK düzenleme yetkisini, sadece Kanunda belirtilen ve görev alanına giren konularda kullanabilmektedir. Aynı zamanda Anayasa’da düzenlenmiş olan temel hak ve özgürlüklere müdahale edici herhangi bir düzenlemede bulunamazlar.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Av. İrem GÜLER
Kılıç Hukuk Bürosu

KAYNAKÇA

GÖZLER, Kemal/KAPLAN, Gürsel; İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, Ağustos, 2013
ÇAKMAK, Zeynep; “Bağımsız İdari Otorite Olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Doktora Tezi.
ASLAN, Gündüz Alp; “Türk Hukukunda Bağımsız İdari Otoritelerin Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi Ve Yetki Unsurundaki Sakatlığın Düzenleyici İşleme Etkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, , Cilt 65 (2016), Sayı 3, s. 571-631
AYANOĞLU, Taner; “Elektrik Kamu Hizmetinden Elektrik Piyasasının Düzenlenmesine Doğru”.
GÖNEN, Yakup; “Elektrik Piyasası Faaliyetlerinin Kamu Hizmeti Niteliğine İlişkin Bir Değerlendirme”.
AYAYDIN, Dilhun; “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun Denetim ve Yaptırım Uygulama Yetkileri”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008
EGE, İlhan;“Bağımsız İdari Otoriteler (Bağımsız Düzenleyici Kurumlar): Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu Örneği”, Kapadokya Akademik Bakış, Sayı 4, s.1-29, http://dergipark.gov.tr/car
ORAK, Çağatay Cem;“Elektrik Üretim ve Dağıtım Tesislerinin Denetlenmesine İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararları Üzerine”.

Read more
No Comments

LİMİTED ŞİRKETLERDE PAY SAHİBİ ŞİRKET MÜDÜRÜNÜN VERGİ BORÇLARINDAN SORUMLULUĞU

LİMİTED ŞİRKETLERDE PAY SAHİBİ ŞİRKET MÜDÜRÜNÜN VERGİ BORÇLARINDAN SORUMLULUĞU

GİRİŞ

Limited şirketlerde, TTK m.573’e göre ‘’Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.’’ Şirketin borçlarından biri olan vergi borcunun, kimden tahsil edileceğine ilişkin olarak, mevzuatta uygulanabilir birden fazla hüküm düzenlenmiştir. 

Kanun koyucunun vergi borçlarını tahsil etmeyi kolaylaştırmak amacıyla düzenlediği bu hükümler, uygulamada çeşitli problemlere yol açmaktadır. Yazımızda bu problemlerden biri olan limited ortaklıklarda pay sahibi şirket müdürünün hangi maddelere göre sorumlu tutulacağı incelenecektir.

VERGİ BORCU VE VERGİ SORUMLULARI[1]

Vergi, devletin, egemenlik yetkisini kullanarak kamu hizmetlerinin ve kamusal harcamaların finansmanı amacıyla kişilerden ve kurumlardan karşılıksız olarak yaptığı parasal aktarımdır. Bu parasal aktarım, bir tarafında devlet bulunan, ikili bir borç ilişkisinin nihayetinde meydana gelir. Vergisel borç ilişkisinin bir tarafında devlet bulunurken diğer tarafında vergi mükellefi bulunur.

Vergi mükellefi Vergi Usul Kanunu’nda, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettübeden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Yükümlülüğün ortaya çıkması için iki olgunun gerçekleşmesi gerekir:

                        -Söz konusu kişinin vergiyi ödemek zorunda olması.

                        -Vergi borcunu doğuran olayın kişinin kendisinde gerçekleşmiş olması.

Vergi sorumlusu ise verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir. Burada sorumlu olarak bahsedilen üçüncü kişinin, kendi vergi borcundan sorumluluğu değil, vergi mükellefinin borcundan vergi alacaklısına karşı sorumluluğu kastedilir.

Vergi sorumluluğunun kapsamı Vergi Usul Kanunu’na göre üç ana başlığa ayrılır: Kanuni temsilcilerin sorumluluğu, vergi kesenlerin sorumluluğu ve mirasçıların sorumluluğu.

KANUNİ TEMSİLCİLERİN SORUMLULUĞU

Kanuni temsilcilerin sorumluluğu hem VUK hem AATUHK kapsamında düzenlenmiştir.

VUK m.10, hususi olarak vergiye ilişkin alacaklar, cezalar ve vergiye bağlı alacaklara ilişkin düzenlenmiştir. Ancak AATUHK Mükerrer m.35 ile düzenlenen hükümler tüm amme alacaklarına ilişkindir.[2]

Kanuni temsilcinin sorumluluğunu düzenleyen iki farklı norm olduğundan dolayı, uygulamada hangi normun uygulanacağına dair görüş birliğine varılamamıştır. Vergi Usul Kanunu m.10’un uygulama alanı sadece vergi alacakları olduğundan, AATUHK Mükerrer M.35’e göre özel hüküm niteliğinde kalmaktadır. Özel hüküm, genel hükme üstün tutulacağından VUK m.10, vergi uyuşmazlıkları için uygulanmalıdır. Ancak uygulamaya bakıldığında, tahsilatın ne olursa olsun herhangi bir şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla, kanuni temsilcilerin vergi borçları için Mükerrer Madde 35 ile takip yapıldığı görülecektir. Bu durum normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gibi, hukuk devletinin gereklerine de aykırıdır. [3]

LİMİTED ŞİRKETLERİN VERGİ BORCUNDAN SORUMLULUK

Amme alacaklarından olan vergi borcunun ilişkin olarak, uygulamada en çok sorun yaşanan alanlardan birisi, limited şirketin vergi borçlarının tahsilat usulüdür.

Limited şirketlerin ortaya çıkmasındaki karakteristik sebep, ortakların ortaklık borçlarından sorumlu olmayıp, tüzel kişiliğin sorumlu olmasıdır. Bir amme borcu olan vergi borcunun limited şirketlerden tahsilatına ilişkin maddeler incelendiğinde ortaya birtakım hukuki sorunlar çıkar. Bu sorunları inceleyecek olursak:

1) Limited Şirketin Vergi Borcu Kimlerden, Nasıl Tahsil Edilebilir?

Kanun koyucunun takibi kolaylaştırmak amacıyla getirdiği düzenlemelerde açık hüküm bulunmaması sebebiyle, vergi borcu ile ilgili;

  • Hangi sırayla,
  • Kimlere başvurularak
  • VUK m.10 ya da AATUHK Mükerrer m.35 hükümlerinden hangisine göre

Tahsilatın yapılması gerektiğine ilişkin sorunlar çıkmıştır.

Limited şirketin vergi borçları için başvurulabilecek kişiler, farklı mevzuatlarda belirtilmiştir. Buna göre;

  • TTK m. 573 gereği, kural olarak vergi borçlarından tüzel kişiliğin kendisi,
  • Borcun tüzel kişiliğin kendisinden tamamen veya kısmen tahsil edilemeyeceği anlaşıldığında ise AATUHK m.35’e göre sermaye hisseleri oranında ortaklar,
  • Tüzel kişiliğin kendisi ve ortaklara ek olarak, tahsil edilemeyen vergi alacağı için AATUHK mükerrer m.35 ve VUK m.10’a göre, tüzel kişiliğin kanuni temsilcilerinin şahsi malvarlıklarına başvurulacağı belirtilmiştir.

Bu sayılan kişilere hangi sırayla başvurulacağı ile ilgili Danıştayın da farklı yaklaşımlar göstermesi üzerine Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 20.06.2019 Tarih ve E.2013/1, K.2018/1 Sayılı Kararı çıkarılmıştır. Bu kararda özetle tahsilat için bir sıra izlenmesinin gerekmediği belirtilmiştir.

Kanuni temsilcilerin sorumluluğu, başlığında da AATUHK mükerrer m.35 ve VUK m.10 hükümlerinin hangisine göre tahsilat yapılacağının tartışmalı olduğunu belirtmiştik. Sorumluluk türünün belli olmaması vergilendirme ilkelerinden belirlilik ilkesine ve anayasa ilkelerine aykırıdır.

2) Şirket Müdürünün Sorumluluğuna Uygulanacak Normlar ve Öngörülen Sorumlulukların Türleri Nelerdir?

Şirket müdürü limited şirketin kanuni temsilcisi olup hem vergi ödevlerinden sorumlu olan hem de vergi alacağının tahsil edilememesi ya da edilemeyeceğinin anlaşılması halinde, malvarlığından tahsilat gerçekleştirilecek kişidir. Şirket müdürünün vergi borcundan sorumluluğu VUK m. 10 ve AATUHK mükerrer madde 35’te düzenlenmiştir.

VUK m.10’da düzenlenen kanuni temsilcilerin sorumluluğu, bir kusur sorumluluğudur. Maddeye göre ‘’…bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar…’’ kanunî ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır.

Kanun koyucunun, limited şirketin kanuni temsilcisine özel olarak düzenlediği sorumluluk türü kusursuz sorumluluktur ve AATUHK Mükerrer Madde 35’te düzenlenmiştir. Müdürlerin bir ödevlerine ya da yükümlülüklerine aykırı bir hal olmasa bile, herhangi bir şekilde tahsil edilemeyen ya da tahsil edilemeyeceği anlaşılan borçlardan sorumlu tutulacaklardır.

3) Limited Şirket Müdürünün Pay Sahibi Olması Halinde Borçtan Sorumluluğunun Niteliği Nedir?

Müdürün pay sahibi ve yönetici olması halinde;

  • AATUHK m.35 gereği ortaklık sermayesi oranında,
  • VUK m.10 gereği kusurunun varlığı halinde yönetici olarak ödevlerini ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle,
  • AATUHK mükerrer m.35 gereğince, ortaklıktan tahsil edilemeyen ya da tahsil edilemeyeceği anlaşılan borçlardan,

Sorumlu olacaktır.

Buradaki hukuki sorun; kişilerin hangi kanun maddesinden sorumlu tutulacaklarını, bir borca ilişkin olarak haklarında takip yapılıp yapılmayacağını ve aynı borca ilişkin kaç kere takip edileceklerini bilemeyecek olmalarıdır. Anayasada belirtilen öngörülebilirlik, belirlilik ilkelerine ve hukuk devleti ile demokratik toplumun gereklerine aykırılık söz konusu olacaktır.

4) Pay Devrinin Sorumluluğa Etkisi Nedir?

Ortaklık payının devredilmesi halinde, vergi borcundan sorumluluğa ilişkin olarak AATUHK m.35/2’ye göre, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya ve müteselsilen sorumlu tutulurlar.

Pay sahibi şirket müdürünün vergi borçlarından sorumluluğu incelendiğinde, AATUHK m.35/2 gereğince, devrettiği hissenin vergi borçları ile ilgili olarak kusursuz sorumlu olduğu gibi, aynı zamanda VUK m.10 gereği kusur sorumluluğu da bulunmaktadır. Hal böyle olunca, devir tarihinden sonraki vergi borçlarına ilişkin hem AATUHK mükerrer madde 35, hem VUK m.10 hem de geriye dönük vergi borçları için AATUHK m.35’e göre sorumlu tutulacaktır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, tahsilat için başvuru yapılacak kişilerde sıra gözetilmesine gerek olmadığı hususunda verdiği karar da göz önünde bulundurulduğunda, ortaklığın bütün vergi borçlarından kusuru olsun olmasın, şirket müdürünün her halde sorumlu tutulabilmesi hukuka aykırıdır. Bu duruma kanun koyucunun doktrindeki çalışmalar ışığında bir çözüm getirmesi gerektiği kanaatindeyiz.

SONUÇ

Limited ortaklık şirket müdürünün, özel hüküm niteliğinde olması sebebiyle, vergiye ilişkin alacaklar için AATUHK Mükerrer Madde 35 ve pay sahibi olması halinde AATUHK m.35 hükümlerince değil VUK m.10’a göre sorumlu tutulması gereklidir. Konuya ilişkin eksikliklerin içtihatlarla ya da kanun koyucunun marifetiyle giderilmesi, vergi hukuku gibi kişisel haklara müdahaleye açık bir branşta hukuka güvenin sarsılmaması için elzemdir.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Kılıç Hukuk Bürosu

Kaynakça
1. Saban, Nihal. Vergi Hukuku. Kasım 2019.
2. GEÇER, Ahmet Emrah. Kanuni temsilcilerin amme borçlarından sorumluluğu: Kusurlu sorumluluk v. Kusursuz sorumluluk. TBB Dergisi, S.9
3. Saban, Nihal. a.g.e., s. 101-103.

Read more
No Comments

COVİD-19 PANDEMİ DÖNEMİNİN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ

COVİD-19 PANDEMİ DÖNEMİNİN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ

Türk hukukunda sözleşmelerin ifasında aslolan ahde vefa ilkesidir. Yani sözleşmelerin tarafların anlaştığı gibi yerine getirilmesidir. Fakat Türk Borçlar Kanununda (TBK) tarafların öngöremedikleri ve engellemeyecekleri durumlarda sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanabileceği veya imkânsız hale gelen ifa borcunun ortadan kalkabileceği öngörülmüştür.COVID-19 pandemi sürecinde birçok sözleşme ifa edilemez hale gelmiştir. Bu yazımızda ifa imkansızlığı(özel okul ücretleri, servis/taşımacılık sözleşmeleri, kaparolar) geçici ifa imkansızlığı(uçak biletleri) ve aşırı ifa güçlüğü(AVM kiraları, inşaat sözleşmeleri, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri) hallerinde akdedilen sözleşmelerin durumundan ve hukuki haklardan bahsedilecektir.

1)Mücbir Sebep Nedir?

Mücbir Sebep, gerçekleşme tarzı ve şiddeti (yoğunluğu) itibariyle olayların normal akışına göre beklenmedik halleri açık bir şekilde aşan, kaynağını sorumlunun işletme ve faaliyet alanı dışında bulan her olay olarak tanımlanmaktadır[1]. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere bir olayın mücbir sebep olarak sayılması için bazı şartlar bulunmaktadır. Bunlar:

  • İlk olarak sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen bir durum ortaya çıkmalıdır.
  • İkinci olarak ise bu durumun borçludan kaynaklanmaması gerekmektedir.

Mücbir sebebe örnek olarak deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler verilebilir. Fakat söz konusu durumlar her zaman mücbir sebep olarak kabul edilmeyebilir. Örneğin deprem bölgesinde bulunan ve gerekli önlemleri alınmayan bir evin yıkılması, mücbir sebep sayılmayabilirken; deprem bölgesinde olmayan bir evin yıkılması mücbir sebep olarak sayılabilmektedir.

2)COVID-19 Mücbir Sebep Olarak Kabul Edilebilir Mi?

İlk olarak Çin’in Vuhan Eyaletinde 2020 yılı aralık ayının sonlarında ortaya çıkan ve hızla dünyaya yayılan yeni koronavirüs  (COVID-19) Ülkemizde ilk olarak 10 Mart 2020 tarihinde görülmüştür. Virüsün ülkemizde görülmeye başlamasıyla birlikte Devletimiz tarafından birçok önlemler alınmıştır. Bu önlemler kapsamında alışveriş merkezleri (AVM), kafeler, oyun salonları gibi birçok işyeri geçici olarak kapatılmak zorunda kalmıştır. Salgın ve salgının yayılması ihtimali, alınan tedbirlerle birlikte mevcut sözleşmelerin taraflarını yükümlülüklerini yerine getirmesini zorlaştırabilmekte hatta engel olabilmektedir. Tüm bunlar göze alındığında söz konusu salgın hastalık insandan insana bulaştığı, geniş bir coğrafi alana yayıldığı ve bu konuda alınan önlemler ticaret hayatında kısıtlamalar getirdiği için “mücbir sebep” sayılacağı konusunda şüphe bulunmamaktadır.[2]

3)Sözleşmelerde Salgın Hastalığın Mücbir Sebep Olarak Belirtilmemesi COVID-19’un Mücbir Sebep Olmasını Engeller Mi?

Hazırlanan kira,hizmet,ticari sözleşmelerin çoğunda mücbir sebepler belirtilmektedir. Bu sebepler genellikle savaş, deprem ve diğer doğal afetler olarak sayılmaktadır. Bu durum akıllara şu soruyu getirmektedir: Salgın hastalığın mücbir sebep olarak sayılmadığı sözleşmelerde COVID-19 salgın hastalık olarak öne sürülebilir mi?Sözleşmelerde yer alan mücbir sebeplerin tahdidi olarak sıralanmadığını örnek olarak sözleşmede yazdığını kabul etmek gerekir. Aksi takdirdi içerisinde öngörülemezlik şartı bulunan mücbir sebep kavramının özüne aykırılık teşkil edecektir.

I- İFA İMKANSIZLIĞI

4)COVID-19 Sebebiyle Sözleşmede Belirtilen Borç Sona Erer Mi?

İfa imkansızlığı TBK 136. maddede düzenlenmiştir. TBK 136/1’de “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” denilmektedir.Söz konusu hüküm doğrudan mücbir sebeple ilgilidir. Madde hükmünde yer alan borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebep ifadesi mücbir sebep anlamına gelmektedir. Buna göre mücbir sebep sonucunda borç yerine getirilemezse borç sona ermektedir.Söz konusu sona ermenin gerçekleşmesi için borçlunun mücbir sebebi bilmemesi veya bilmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. Madde hükmüne göre COVID-19 sebebiyle imkânsız hale gelen borç sona erer.

5)COVID-19 Sebebiyle Borcun Sona Ermesinden Sonra Karşı Tarafa Ödenen Para/Kaparo Geri Alınabilir Mi?

TBK 136/2’de “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.”denilmektedir. Söz konusu hükme göre mücbir sebep nedeniyle sona eren bir sözleşmede taraflardan biri mücbir sebep gerçekleşmeden bir edim gerçekleştirdiyse söz konusu edimi geri alabileceği belirtilmiştir. Edimden bahis genellikle para olmaktadır.

  • Düğün Salonlarına Ödenen Kaparonun Durumu
    Örneğin düğün salonu için anlaşan iki taraftan salon sahibi, düğün sahiplerinden kaparo almış olduğunu varsayalım. Pandemi sürecinde düğün etkinlikleri 01.07.2020 tarihine kadar yasaklanmıştır. Yapılacak olan düğünün erteleme imkanı bulunmamakta ise düğün etkinliğinin anlaşılan tarihte gerçekleşmesi imkansız hale gelmektedir. Bu sebeple TBK 136/2 maddesine dayanılarak düğün salonu için ödenen kaparonun iadesi istenebilmektedir.
  • Özel Okullara Ödenen Yıllık Ücretlerin Durumu
    Pandemi sürecinde 23/03/2020 tarihinden itibaren ilk ve orta dereceli okullar uzaktan eğitime başlamıştır. Bu süreç içerisinde bazı özel okullar kendi sistemlerinden uzaktan eğitim verirken bazı özel okullar ise MEB’in sunmuş olduğu uzaktan eğitimlerle yetinmişlerdir. İfasını mücbir sebep nedeniyle yerine getiremeyen özel okullarda borç sona ermektedir. Bu durumda veliler ifanın yerine getirilemediği dönem için ödemiş oldukları okul ücretlerini TBK 136/2 maddesine dayanılarak özel okuldan isteyebilmektedir.

MEB Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü “Korona Virüs Tatili ve Özel Kurumların Ücretleri” başlıklı 07.04.2020 tarih ve 6215860 Esas sayılı Görüş yazısına göre: “…Çeşitli olağanüstü sebeplerle verilemeyen hizmetlerin ileri bir tarihte telafisinin yapılması, telafisinin yapılamayacak olması halinde ise …Yönetmeliğin 56. madde(si) gereği ücret iadesi yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.” Söz konusu bu görüş dikkate alındığında pandemi sürecinde uzaktan eğitimine kendi sistemleri üzerinden devam etmiş ve eksik kalınan noktalarda bakanlıkça izin verilen tarihlerde telafi eğitimi yapacak olan özel okullardan önceden ödenmiş olan okul ücretinin istenemeyeceği görüşündeyiz.

  • Veliler Açısından Okul Servislerinin Durumu – Öğrenci Taşıma Sözleşmesi
    Pandemi sürecinde okulların uzaktan eğitime geçmesiyle birlikte okul servisleri de öğrencileri okullara taşıyamamıştır. Servis Şirketleri sözleşmede belirtilen hizmet ifasını mücbir bir sebepten gerçekleştirmeleri imkansız hale gelmiştir. Bu sebeple Servis Şirketlerinin velilerle yapmış olduğu sözleşmedeki borcu sona ermektedir. Servis şirketine 23/03/2020 sonrası için ödenen ödemeler TBK 136/2 maddesine dayanılarak servis şirketinden istenilebilmektedir. Fakat önceki tarihler için ödenen ücretler taraflarca hizmet gerçekleştirildiğinden istenemeyecektir.
  • Servis Şirketleri Açıcından Okul Servislerinin Durumu – Öğrenci Taşıma İşi Çerçeve Sözleşmesi
    Öte yandan servis şirketleri pandemi sürecinde mağduriyet yaşamaktadırlar. Uygulamada okullar yılda bir açtıkları ihalelerle okulda servis hizmetini yürütecek şirketi belirlemektedir. COVID-19 pandemi sürecinde okulların uzaktan eğitime geçmesiyle birlikte servis şirketleri taşıma sözleşmesinde belirtilen borcu ifa edememiştir. Beklenmeyen bir sebeple borç imkânsız hale geldiği için mücbir sebep nedeniyle borç sona ermektedir. Okul tarafından servis şirketlerine ödemeler aylık ve yıllık yapılmaktadır. Aylık ödemelerin yapıldığı bir sözleşmede servis şirketleri mücbir sebep dolayısıyla çalışamadığı döneme ilişkin ödeme talep edemeyecek; ödeme yıllık yapıldı ise hak edilmeyen ödemeler TBK 136/2 sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında iade edilecektir. Öte yandan bazı durumlarda okullar, servis şirketlerinden öğrenci taşıma işi çerçeve sözleşmesi kapsamında banka teminat mektupları talep etmektedirler. Mücbir sebep dolayısıyla artık okulların ellerinde bulunan bank teminat mektupları TBK 136/2 sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında iade edilecektir.
  • Okullar Açısından Okul Servislerinin Durumu – Öğrenci Taşıma İşi Çerçeve Sözleşmesi
    Okullar açmış oldukları ihalelerle öğrencilerini taşıyacak servis şirketlerini belirlemektedirler. COVID-19 pandemi sürecinde okulların uzaktan eğitime geçişiyle servis şirketleri mücbir sebep gerekçesiyle borçlarını ifa edememişlerdir. Yukarıda da belirtildiği üzere mücbir sebep nedeniyle borç imkânsız hale geldiğinden borç sona ermektedir. Okulların yıllık olarak servis şirketlerine yapmış oldukları ödemelerin pandemi sürecine denk gelen kısımları sebepsiz zenginleşme hükümlerince servis şirketlerinden iadesi istenebilmektedir.

6)Borcun İmkânsız Hale Gelmesi Durumunda Cezai Şart Ödenmek Zorunda Mıdır?

Yapılan sözleşmelerde cezai şart öngörülmesi durumunda cezai şartın durumu TBK 182/2’de açıkça belirtilmiştir. Hükme göre asıl borç herhangi bir sebeple geçersizse veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenememektedir. Yani taraflar cezai şartın imkânsızlık halinde dahi ödeneceğini sözleşmede belirtmemişler ise borçlu taraf cezai şartı ödeme zorunluluğu bulunmamaktadır.

II. GEÇİCİ İFA İMKANSIZLIĞI

7)Borcun Geçici Olarak İmkansızlaşması Nedir?

Pandemi döneminde İçişleri Bakanlığının yayınladığı genelgelerle birçok işyeri geçici olarak kapatılmak zorunda kalmıştır. Bu durum bazı geçici imkansızlıkları doğurabilmektedir. Geçici imkansızlıkta borçlu taraf sözleşmede kendi üzerine düşen borcu geçici bir mücbir sebep nedeniyle yerine getirememektedir. Fakat söz konusu mücbir sebep ortadan kalktıktan sonra borçlu ifa borcunu yerine getirebilmektedir. Borçlu borcunu mücbir sebep nedeniyle borcunu zamanında yerine getiremediğinden borçlu temerrüde düşmektedir. Bu durumda borçlunun temerrüde düşmesi sebebiyle gecikme faizi ödeyip ödemeyeceği akıllarda soru işaretleri yaratmaktadır. Doktrindeki hâkim görüşe göre, geçici imkânsızlık süresince, alacaklının temerrüde düşmüş borçludan, borcun aynen ifasını isteme hakkının bulunmadığı düşünülmektedir. Alacaklı söz konusu hakkınıimkânsızlık durumu bittiğinde kullanması gerekmektedir. Bu sebeple geçici imkânsızlık halinde borçlu borcunu geç ifa etmesinde kusur durumu bulunmadığından alacaklı borçludan gecikme tazminatı isteyememektedir.

  • Diş Hekimliği Randevularının Durumu
    Geçici imkansızlığa örnek olarak özel klinikleri bulunan diş hekimleri verilebilir. Pandemi sürecinde diş hekimliği klinikleri geçici olarak kapatılmıştır. Söz konusu sürede tedavileri süren hastalar randevularına gidememiştir. Randevular diş hekimliklerinin açıldığı 01.06.2020 tarihinden sonrasına ertelenmiştir. Randevuların ertelenmesinde diş hekimlerinin hiçbir kusuru bulunmamaktadır. Bu sebeple hastalarca gecikme tazminatı istenemez.

8)Hava Yolu Şirketlerinden Ertelenen/İptal Olan Uçuşlar İçin Ücret İadesi, Tazminat Alınabilir Mi?

Pandemi sürecinde alınan önlemlerle hava yolu şirketlerine ait yurt içi ve yurt dışı uçuş seferleri durdurulmuştur. Uçuşlar, 01.06.2020 tarihinden itibaren kademeli olarak başlatılmıştır. Fakat söz konusu tarihe kadar olan birçok uçuş iptal olduğundan biletini erken tarihte alan yolcular mağdur olmuşlardır. Yolcuların mağduriyetlerinde hava yolu şirketlerinin bir kusuru bulunmayıp ertelenmesindeki neden mücbir sebep olarak nitelendirilen pandemi sürecidir.

  • Hava Yolu Şirketi Tarafından Verilen Biletin Yolcunun Kabul Etmesi Durumu
    Bazı hava yolu şirketleri iptal olan uçuşlar için yolcularına sonraki tarihli biletler vermektedirler. Yolcular verilen biletleri kabul ettikleri takdirde söz konusu olayı geçici imkânsızlık olarak nitelendirmek gerekmektedir. Hava yolu şirketinin biletini kabul eden yolcu ücret iadesi alamayacağı gibi şirketin uçuşun ertelenmesinde kusuru olmaması sebebiyle gecikme tazminatı da alamayacaktır.
  • Hava Yolu Şirketi Tarafından Verilen Biletin Yolcu Tarafından Geçerli Bir Nedenle Kabul Edilmemesi Durumu
    Hava yolu şirketleri tarafından verilen biletlerin yolcular tarafından kabul edilmesi zorunlu değildir. Yolcu kendilerine verilen biletlerdeki tarihte uçuş yapamayacaklarını geçerli bir neden bildirmesi durumunda ifa imkansızlığı söz konusu olacaktır. Yukarıda ayrıntıyla anlatıldığı üzere ifa imkansızlığı durumunda borç sona ermektedir. Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde ifa öncesi edim/para alan taraf sebepsiz zenginleşme hükümlerince almış olduğu edimi iade etmek zorundadır. Hava yolu şirketi yolcu taşıma edimini ifa imkansızlığı sebebiyle yerine getirememiştir. Bu durumda yolcudan almış olduğu bilet ücretini iade etmek zorundadır.

III. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ

9)Aşırı İfa Güçlüğü Nedir?

Aşırı ifa güçlüğü TBK 138’de düzenlenmiştir. Aşırı ifa güçlüğünde imkânsızlık hallerinden farklı olarak edimin ifasında imkânsızlık söz konusu değildir. Edim yerine getirilmesi mümkündür fakat ifa edilmesi borçlu için oldukça güç bir durum oluşmaktadır.

10)Aşırı İfa Güçlüğünün Şartları Nelerdir?

  • Sözleşmenin yapıldığı esnada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen bir durum olması gerekmektedir.
  • Söz konusu durumun borçludan kaynaklanmaması gerekmektedir.
  • Beklenmeyen durum sözleşmenin yapıldığı esnadaki olgular ile borçludan borcun ifa edilmesinin istenmesi dürüstlük kurallarına aykırı olması gerekmektedir.
  • Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekmektedir.

11)Aşırı İfa Güçlüğü Durumunda Ne Yapılabilir?

Aşırı ifa güçlüğünün bulunması halinde TBK 138. Maddesi borçluya iki imkân sağlamıştır. Bunlar:

  • İlk olarak borçlu açılacak uyarlama davası ile hâkimden sözleşmenin değişen şartlara uyarlanma hakkı,
  • İkinci olarak ise sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse borçlu sözleşmeden dönme hakkı.

Belirtilmesi gerekir ki ahde vefa ilkesi gereği hakimin uyarlama davasında yapacağı ilk şey sözleşmenin uyarlanmaya uygun olup olmadığını tespit etmek olacaktır. Bu sebeple borçlunun dönme hakkını kullanmadan önce uyarlama için mahkemeye başvurması gerektiği görüşündeyiz.

12)Aşırı İfa Güçlüğü Bulunan ve Uyarlanması Mümkün Olmayan Tüm Sözleşmelerden Dönülebilir Mi?

TBK 138. Maddesinde uyarlamanın mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönülebileceğini öngörmüştür. Dönmede sözleşme geçmişe etkili olarak sona ermektedir. Yani sözleşme yapılmadan önceki haline dönmektedir.

Maddenin devamında ise sürekli edimli sözleşmelerde kural olarak dönmenin değil fesih hakkının kullanılacağından bahsedilmiştir. Kanun maddesinde geçen sürekli edimli sözleşmelerde borç bir seferde ifa edilerek yerine getirilmez. İfa, fiili ve hukuki yönden bütünlük oluşturacak şekilde uzun süre içerisinde yerine getirilmektedir. Sürekli edimli sözleşmelere kira sözleşmeleri, hizmet sözleşmeleri örnek olarak verilebilmektedir. Fesih durumunda bu sözleşmelerin önceden ifa edilmiş olan kısmı fesihten etkilenmez bu sebeple fesihten önce doğan alacaklar devam etmektedir. Fakat fesih sonrasında ifa edilmemiş alacaklar sonra ermektedir.

13)Aşırı İfa Güçlüğü Durumunda Açılacak Uyarlama Davasının Kira Sözleşmelerine Etkisi

İçişleri Bakanlığının yayınlamış olduğu genelgeler ile pandemi sürecinde kafeler, spor salonları, tiyatrolar, sinemalar, Alışveriş Merkezinde (AVM) yer alan mağazalar, oyu salonları gibi birçok işyeri geçici olarak kapatılmıştır. Ticari hayatın durma noktasına geldiği pandemi sürecinde işyerleri kapatılmış, kapanmamış olsa bile müşteri yoğunluğunda gözle görülür azalışlar meydana gelmektedir. Süreç içerisinde işyerleri için bir gelir durumu söz konusu olmasa bile kira alacağı gibi giderler bulunmaktadır. Bu durum kira ödemek zorunda kalan işyerleri açısından aşırı ifa güçlüğüne neden olmaktadır.

Pandemi sürecinde kira sözleşmesinin taraflarından olan ticari işletmeler açısından kira ödemesinin zorlaştığı ve çekilmez bir hale geldiği görülmektedir. Bu durum akıllara kira sözleşmelerinde olağanüstü fesih durumunu düzenleyen TBK 331. Maddesini getirmektedir. Maddeye göre taraflardan her biri sözleşmeye devam etmenin kendisi açısından çekilmez bir hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilmektedir. COVID-19 ve bu kapsamda alınan tedbirlerin önemli bir sebep olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Fakat söz konusu maddenin yürürlülüğü ticari ilişkiler kapsamında 01/07/2020 tarihine ertelenmiştir. Bu sebeple söz konusu fesihler ve önemli sebepler 01/07/2020 sonrasında gözükmesi gerekmektedir.

Bu sebeple söz konusu ticari kira ilişkileri için TBK 138 kapsamında Sulh Hukuk Mahkemelerinde uyarlama davası açılması gerektiği görüşündeyiz.

  • Alışveriş Merkezlerinin (AVM) Durumu
    Alışveriş Merkezleri (AVMler) pandemi sürecinde geçici süreyle kapatılmış 11.05.2020 tarihinden itibaren ise kademeli olarak açılmıştır. Söz konusu dönemde iş yapmayan, açıldıktan sonra ise müşteri azalması yaşayan Alışveriş Merkezlerinde (AVMlerde) kiracı olarak bulunan tacirler kira ödemelerinde aşırı ifa güçlüğü ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Söz konusu dönemde kiracıların TBK 138 kapsamında Sulh Hukuk Mahkemesinden uyarlama talep etme durumu bulunmaktadır. Uyarlama davasında kiracılar, bedel indirimi talebinde bulunabileceği gibi kira sözleşmesinin şartlarının değiştirilmesi, süresinin uzatılması, kısaltılması veya sözleşmenin sona erdirilmesi gibi taleplerde de bulunabilmektedir.

    AVM’de yer alan işyeri kiralarında pek fazla karşılaşılmamakla birlikte kira bedeli peşin ödendiyse uyarlama yapılabilir mi sorusuna TBK Md.138’in lafzi yorumu olumsuz cevap vermeyi gerekmektedir. Ancak ortaya çıkan sonuçlar, salgının ülkemizi ve dünyayı bu denli etkilemesi karşısında, kanunun ruhu gözetilerek peşin ödenmiş olsa bile bu sürece yönelik kira bedelinde uyarlama yapılabilmesi gerekmektedir. Aslında TBK Md.138 ani edimli sözleşmeler esas alınarak düzenlemiştir. Kira sözleşmeleri sürekli edimli sözleşmelerdir ve sürekli edimli sözleşmelerde peşin ödemenin varlığı halinde uyarlama yapılabilmesi hususunun daha esnek değerlendirilmesi, özellikle yaşadığımız bu olağanüstü durumda önem kazanmaktadır.[3]

14)Kira Bedellerinin Ödenmemesi Kira Sözleşmesinin Yapılmaması Kira Sözleşmesinin Feshine Ve Tahliyesine Neden Olur Mu?

26/03/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7226 sayılı Kanunun geçici 2. Maddesiyle getirilen hüküm gereğince 01/03/2020 tarihi ile 30/06/2020 tarihine kadar işleyecek işyeri kira bedelinin ödenmemesinin kira sözleşmesinin feshine ve tahliyesine sebep olmamaktadır. Söz konusu hüküm yalnızca kira sözleşmesinin feshi ve tahliye durumunu düzenlemektedir. Bu sebeple kiraya veren söz konusu kira borcunu ve gecikme faizini kiracıdan isteyebilmektedir.

15)Uyarlama Davasının Eser Sözleşmelerine Etkisi

TBK 480. Maddede uyarlama davası eser sözleşmeleri bakımından özel olarak düzenlenmiştir.

TBK 480: “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.

Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”

Maddenin 2. Fıkrasında görüldüğü üzere aşırı ifa güçlüğü yaşayan yüklenici tarafında öngörülemeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlarda sözleşmenin uyarlanabileceği düzenlenmiştir. Maddenin lafzında yer almamakla birlikte kanun maddesinin yorumundan meydana gelecek olan durumların olağanüstü nitelik teşkil etmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Söz konusu hüküm masrafların artmasıyla ilgili olup masraflar dışındaki durumlarda TBK  138’in uygulanması gerekmektedir.

  • İnşaat Sözleşmelerinin Durumu
    Pandemi sürecinde yurtdışına sınırların kapalı olmasıyla birlikte birçok ticari faaliyetlerde aksamalar meydana gelmiştir. Meydana gelen bu aksamalar ürünlerin Türkiye pazarındaki değerlerinde artışa neden olmuştur. Bu artışın görüldüğü alanlardan birisi de inşaat faaliyetleridir. Pandemi dönemiyle inşaatlarda kullanılacak malzemelerin fiyatlarında artışlar görülmüştür. Uygulamada özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaat ile ilgili giderleri müteahhitler karşılamaktadır. Fiyat artışlarının bu derece ciddi olacağı taraflarca öngörülemeyecek ve öngörülmesi beklenemeyecek bir hal olduğundan müteahhitler aşırı ifa güçlüğüyle karşı karşıya kalmaktadırlar. Söz konusu durumda müteahhitlerin yaşamakta olduğu ifa güçlüğü eserin bedeliyle ilgili olduğundan TBK Md. 480’da yer alan hükümlere göre sözleşmenin uyarlanması istenebilecektir. 

    Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve diğer inşaat sözleşmelerinde yaşanabilecek aşırı ifa güçlüğü yalnızca bedelle ilgili olmayabilmektedir. Özellikle inşaatların yapılma süreleri bakımından aşırı ifa güçlüğü yaşanabilmektedir. Çünkü pandemi süreci boyunca yapılan tüm tavsiye kararlarda çalışanların 1.5 metre mesafeler ile çalışması tavsiye edilmiştir. Çalışanlarının ve toplum sağlığını düşünmek zorunda olan işverenlerin 1.5 metre mesafeyle işçi çalıştırması durumunda inşaatta aynı anda çalışan kişiler bakımından azalmalar görülmektedir. Bu durum inşaatların yavaşlamasına neden olmaktadır. Mücbir sebep nedeniyle inşaatları zamanında ifa etmesi müteahhitler açısından aşırı ifa güçlüğüne neden olmaktadır. İnşaat sözleşmeleri özü bakımında eser sözleşmesi olmasına rağmen söz konusu olayda ifa güçlüğüne neden olan olay bedelle ilgili olmadığından TBK 138. Madde kapsamında uyarlama davası açmak gerekecektir.

SONUÇ

Türk hukukunda aslolan sözleşmelerin tarafların anlaştığı gibi yerine getirilmesidir. Fakat tarafların öngöremedikleri ve engelleyemeyecekleri sebepler ile borcun yerine getirilmesi imkansızlaşabilir, gecikebilir veya zorlaşabilmektedir. Tarafların öngöremeyecekleri sebeplere Mücbir Sebepler adı verilmektedir. Ülkemizin ve tüm dünyanın yaşamış olduğu COVID-19 pandemi sürecinin de mücbir sebep olarak sayılması gerekmektedir.

Mücbir Sebep dolayısıyla bazen sözleşmelerde belirtilen ifanın yerine getirilmesi imkansız hale gelmektedir. Bu durum ifa imkansızlığı olarak adlandırılmaktadır. İfa imkansızlığıyla birlikte borç mücbir sebep nedeniyle sona ermektedir. Karşılıklı borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlülüğü bulunmaktadır. Yani karşı taraftan kaparo alan düğün salonu işletmeleri söz konusu kaparoları iade etmeleri gerekmektedir. Aynı şekilde dönem başında okul ücretlerini peşin alan özel okullar telafi dersleri yapmadılar ise pandemi dönemine denk gelen ücretleri iade etmeleri gerekmektedir.

Mücbir sebep dolayısıyla sözleşmelerin ifa edilmesi bazen geçici olarak imkansız hale gelmektedir. Bu durum geçici ifa imkansızlığı olarak adlandırılmaktadır. Geçici ifa imkansızlığında mücbir sebebin sona erdiği tarihte ifa yerine getirilebilmektedir. Geçici ifa imkansızlığında ifa geç yerine getirildiğinden aslında bir temerrüt hali olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Temerrüt halinde borcunu zamanında ifa edemeyen borçlu alacaklısına gecikme tazminatı ödemektedir. Fakat doktrindeki hakim görüşe göre mücbir sebep nedeniyle borcunu zamanında yerine getiremeyen borçlunun bir kusuru bulunmamaktadır. Bu sebep borçlu geçici ifa imkansızlığı nedeniyle gecikme tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Mücbir sebep dolayısıyla borçların ifası yalnızca geçici veya sürekli olarak imkânsız hale gelmemektedir. Bazı durumlarda borç sözleşmede belirtildiği gibi ifa edilebilmektedir. Fakat bu ifa borçlu açısından güç bir durum olup dürüstlük kuralınca bu şekilde ifa edilmesi beklenememektedir. Bu durum aşırı ifa güçlüğü olarak adlandırılmaktadır. Aşırı ifa güçlüğünde borçluya iki imkân tanınmıştır. İlk olarak borçlu açılacak uyarlama davası ile hâkimden sözleşmenin değişen şartlara uyarlanma hakkı tanınmıştır. İkinci olarak ise sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse borçlu sözleşmeden dönme hakkına sahip olmaktadır. COVID-19 pandemi döneminde özellikle AVM kira sözleşmelerinde aşırı ifa güçlüğü yaşandığı görülmektedir. Söz konusu kira sözleşmelerinin borçluları TBK 138 kapsamında Sulh Hukuk Mahkemesinden sözleşmelerin uyarlanmasını isteme imkanları bulunmaktadır.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Kılıç Hukuk Bürosu

[1] Prof. Dr. Fikret EREN,Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2018
[2] Av. Prof. Dr. Arzu OĞUZ, COVID 19, Mücbir Sebep ve Sözleşmelere Etkisi
[3] Doç. Dr. Ayşe ARAT, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Covid-19 Hukuk Özel Sayısı Yıl:19 Sayı:38 Yaz 2020/2 (Covid-19 Özel Ek) s.104-119

Read more
No Comments

SERMAYE PİYASASINDA MANİPÜLASYON MAĞDURLARININ TAZMİNAT HAKKI

SERMAYE PİYASASINDA MANİPÜLASYON MAĞDURLARININ TAZMİNAT HAKKI

Etkin bir sermaye piyasasının oluşumunun temelinde güven ve fırsat eşitliği ilkeleri yer almaktadır. Ancak zaman zaman piyasalarda bu ilkelere ters düşen Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) gibi işlem ve davranışlar gözlemlenmektedir. Bu yazımızdan Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) sebebiyle zarara uğrayan yatırımcıların tazminat hakkı konu alınacaktır.

Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) Nedir?

Manipülasyon yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapmak ve sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi vermek, haber yaymak, yorum yapmak ya da açıklamakla yükümlü olunan bilgileri açıklamamak olarak tanımlanmaktadır.  Sermaye Piyasası Kanununda hangi eylemlerin manipülasyon olarak nitelendirildiğini belirlemez. Manipülasyon değerlendirmesi somut olay bazında yapılmaktadır.

Sermaye Piyasası Kanununda Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) İki Farklı Şekilde Düzenlenmiştir:

  • İşlem Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı (6362 sayılı SPK md. 107/1)

İşleme dayalı manipülasyon piyasanın doğal işleyiş görüntüsü içinde, ekonomik temeli olmayan, salt başkalarını yanıltma amacı taşıyan işlemler yapılarak fiyat oluşturulması ve kamunun fiyata olan güveninin kötüye kullanılması sonucunu doğuran manipülasyon türüdür.

  • Bilgi Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı (6362 sayılı SPK md. 107/2)

Bilgiye dayalı manipülasyon, kamuya yalan, yanlış, veya eksik bilgi akışı ya da açıklanması gerekirken bilginin açıklanmaması yüzünden, kamuyu aydınlatma sistemine olan güvenin bozulmasına yol açan ve bilginin fiyata yansımasını engelleyen manipülasyon türüdür.

Manipülasyon Sonucunda Zarara Uğrayan Kişi Tazminat Hakkına Sahip Midir?

SPK’da piyasa dolandırıcılığı suç olarak düzenlenmiş olmasına rağmen gerek TTK’de gerekse SPK’da manipülasyon sonucunda zarar gören yatırımcılar için tazminat hakkı öngörülmemiştir. Fakat TBK genel kanun olup 49. Maddesinde yer alan hüküm sayesinde manipülatif fiiller gerçekleştiğinde tazminat hakkı doğmaktadır. TBK 49 “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” demek suretiyle haksız fiil gerçekleştiğinde bu fiil neticesinde ortaya çıkan zararların tazmin sorumluğunun koşullarını belirlemiştir.

Tazmin Sorumluluğunun Koşulları Nelerdir?

  • Hukuka Aykırılık

TBK 49 yapılan eylemin haksız fiil olması için eylemin hukuka aykırı olmasını aramaktadır. Söz konusu durumda manipülatif fiilin hukuka aykırı olması gerekmektedir. Bu bağlamda Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. Maddesine aykırılık teşkil eden eylemler hukuka aykırı sayılır.

  • Zarar

TBK 49 yapılan eylemin haksız fiil olması için eylem sonucunda zararın ortaya çıkmasını aramaktadır. Zararın belirlenmesi için zarar görenin malvarlığında, haksız fiilden önceki durum ile haksız fiilin vuku bulmasından sonraki durum arasında bir kıyas yapılması gerekmektedir. Burada ise manipülasyon fiilini yapmadan önce yatırımcının mal varlığının arz ettiği durum ile fiil yapıldıktan sonra oluşan durum arasındaki fark, manipülasyon nedeniyle oluşan zararı ifade etmektedir. Ancak burada,

manipülasyondan sonraki malvarlığını değerlendirirken, manipülasyonun etkisinin ortadan kalkması beklenmesi gerekmektedir.

  • Nedensellik Bağı

Haksız fiilin koşullarından olan nedensellik bağı yapılan eylem sonucunda zararın meydana gelmesidir. Yani manipülatif eylem sonucunda yatırımcının zarar görmesi gerekmektedir.

Zararın Hesaplanmasında Hangi Zaman Dikkate Alınır?

Yukarıda da belirtildiği üzere ise manipülasyon fiilini yapmadan önce yatırımcının mal varlığının arz ettiği durum ile fiil yapıldıktan sonra oluşan durum arasındaki fark, manipülasyon nedeniyle oluşan zararı ifade etmektedir. Ancak burada manipülasyondan sonraki malvarlığını değerlendirirken, manipülasyonun etkisinin ortadan kalkması beklenmesi gerekmektedir. Manipülasyonun etkisinin ortadan kalkması, manipülasyon yapıldığının kamuya duyurulması ile doğrudan alakalıdır. Burada esas görev, sermaye piyasası aracının işlem gördüğü borsaya ve SPK’ya düşmektedir. İşte bu duyurma işlemi ile manipülasyonun etkileri ortadan kaldırılmış olur. Gelinen bu aşamadan sonra sermaye piyasası aracının oluşan değerini, zararın tespiti açısından göz önünde bulundurmak gerekmektedir.[1]

Manipülasyon fiili, kullanılan yöntemin özelliğine veya suçla mücadelenin yetersizliğine göre bazen anında tespit edilemeyebilir. Bu durumda manipülasyonun etkisinin geçmesi, fiyatın doğal seyrine oturması için belli bir sürenin geçmesi gerekmektedir. Kesin olarak bu anın belirlenmesi mümkün olmasa da, fiyatın borsanın endekslerine paralel bir eksene oturması ile manipülasyonun etkisinin ortadan kalktığı kabul edilebilir.[2]

Manipülasyon, sermaye piyasasında, yatırımcıları işlem yapmaya sevk edebileceği gibi bazen de yatırım kararı almış yatırımcıların bu kararından vazgeçmesine de neden olabilmektedir. Bu yatırımcıların, manipülasyon olmasaydı, yatırım yapacak olduklarını ispat etmesi gerekmektedir.[3]

Tazminat Talep Edebilecek Kişiler Kimlerdir?

Tazminat talep edecek kişiler ise manipülatif fiil neticesinde işlem gerçekleştiren veya manipülatif etki altındaki piyasa durumunu göz önünde bulundurarak yatırım yapma kararından vazgeçen kişilerdir.

Tazminat Talep Edilebilecek Kişiler Kimlerdir?

Menkul kıymetin fiyatını arz ve talep dengesini yanıltıcı bir görünüme kavuşturmak suretiyle değiştiren ve değiştirenlere yardım edenler fiili asıl işleyen kişilerdir. TBK 61’de yer alan hükme göre haksız fiili birlikte işleyenler doğan zarardan müteselsil mesuliyet esaslarına göre sorumlu olmaktadır.

Görevli ve Yetkili Mahkeme Neresidir?

Söz konusu davada görevli mahkemeler, asliye ticaret mahkemeleridir. Kişiler yerleşim yerlerindeki veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde bu davayı açabilecekleri gibi manipülasyon işleminin olduğu yerde de bu davayı açabilirler.

Arabuluculuğa Başvurmak Zorunlu Mudur?

01/01/2019 tarihi itibariyle ticari uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak arabuluculuk getirilmiştir. Söz konusu davada görevli mahkeme asliye ticaret mahkemeleri olduğundan arabuluculuğa başvurulmak zorunludur.

Dava Zamanaşımı Süresi Nedir?

Zarar görenler tazminat istemini zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl içinde ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yıl içinde yapabilirler.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Kılıç Hukuk Bürosu

[1] Halil İbrahim Kütük, Sermaye Piyasasında Manipülasyon, Cezai ve Hukuki Sonuçları, S.162-163
[2] MANAVGAT, Sermaye Piyasasında İşleme Dayalı, s. 219.
[3] MANAVGAT, Sermaye Piyasasında İşleme Dayalı, s. 221.

Read more
No Comments

KORONA VİRÜSÜ SEBEBİYLE ERTELENMEYEN FUARLARDA KATILIMCILARIN ZARARININ TAZMİNİ

KORONA VİRÜSÜ SEBEBİYLE ERTELENMEYEN FUARLARDA KATILIMCILARIN ZARARININ TAZMİNİ

İlk olarak Çin’in Vuhan Eyaletinde 2020 yılı aralık ayının sonlarında ortaya çıkan ve hızla dünyaya yayılan yeni koronavirüs  (COVID-19) Ülkemizde ilk olarak 10 Mart 2020 tarihinde görülmüştür. İlk vakanın görüldüğü tarih öncesinde gerek devlet tarafından gerekse vatandaşlar tarafından kişisel tedbirler alınmıştır. Devlet tarafından yurtdışından gelen kişilerin 14 gün boyunca raporlu sayılması gibi birçok tedbir alınmıştır. Tedbirler dışında Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan 02/03/2020 tarihli yeni tip korona virüs (Kovid-19) bilgilendirme broşüründe kalabalık yerlere girilmemesi ve insanlar ile el sıkışması gibi yakınlıklara girilmemesi yönünde uyarılar yapılmıştır. Bu tedbirler ve uyarılar kapsamından insanların zaruri olmadıkça evden çıkmamaya başlamışlardır. 10/03/2020 tarihinde ilk vakanın görülmesinin ardından 11/03/2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütünün yeni koronavirüs (COVID-19)’u pandemi (Bir kıta, hatta tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklar için kullanılan addır.) olarak nitelendirilebileceğini duyurmasıyla bu tedirginlik hali artmıştır.  Özellikle 10/03/2020 tarihinde ülkemizde ilk vakanın görülmesiyle birlikte sosyal izolasyon yaygınlaşmaya başlamış ve insanlar zorunlu olmadıkça evlerinden dışarı çıkmamaya başlamıştır. 12/03/2020 tarihinden itibaren devlet tarafından alınan tedbirlerin artması da sosyal izolasyonun yaygınlaşmasına yardımcı olmuştur.

Tüm bu sebepler altında birçok fuar ve etkinlik, ziyaretçi sayısının azlığını öngörerek etkinlik tarihlerini iptal etmiş veya ertelemiştir. Fakat ertelenmeyen fuarlarda katılımcı sayısının azaldığı ve bu sebeple katılımcıların satış yapamayarak zarara uğradığı gözlenmiştir. Bu yazımızda zarara uğrayan bu katılımcıların zararının tazmini yolları anlatılacaktır.

1)Katılımcının Zararı Nedir?

Katılımcılar çok sayıda ziyaretçi ile bir araya gelerek eserlerini/ürünlerini satmayı amaçlamaktadır. Fakat yukarıda belirtildiği üzere yeni korona virüs (COVID-19) sebebiyle alınan tedbirlerle birlikte sosyal izolasyon yaygınlaşmıştır. Bu sebeple yapılan fuarlar ve etkinliklere katılımın azaldığı gözlemlenmiştir. Fuarlara gelen ziyaretçi sayılarında düşüşler, katılımcıların hedefledikleri satış miktarına veya bağlantı imkanlarına ulaşamadıklarını göstermiştir. Söz konusu durumda katılımcıların zararı, normal koşullarda fuarda kazanılan veya fuar sebebi ile kazanılacak kazançtan mahrum kalınan değerdir.

2)Organizasyon Şirketlerinden Zararın Tazmini İstenebilir Mi?

Yeni Koronavirüs (COVID-19) ile birlikte insanlarda tedirginlik hali artış göstermiş ve virüsün 10/03/2020 tarihinde ülkemizde görülmesiyle birlikte vatandaşlarımız zaruri olmadıkça evden çıkmamaya başlamışlardır. Bu sebeple fuarlardaki ziyaretçi sayısında azalış görüleceği basiretli bir tüccar tarafından öngörülebilir bir durum olup salgın hastalık mücbir (zorunlu) sebep olarak gösterilerek fuarların ertelenmesi gerekmektedir. Korona virüsü sebep gösterilerek ertelenen birçok etkinlik yurtdışında ve ülkemizde görülmüştür. Örneğin 13/02/2020 tarihinde İspanya’nın Barselona kentinde yapmayı planladığı Mobil Dünya Kongresi’nin iptal edildiği duyurulmuştur. 17/02/2020 tarihinde İsviçre’nin Cenevre kentinde her yıl düzenlenen ve kendi alanının en büyük organizasyonu olan Uluslararası Buluşlar Fuarının 6 ay ertelendiği duyurulmuştur. Ülkemizde ise 04/03/2020 tarihinde 12-15 Mart tarihleri arasında yapılması planlanan Ortadoğu İnşaat Fuarı, korona virüsü salgını nedeni ile Eylül ayına ertelendiği duyurulmuştur. 05/03/2020 tarihinde ise Antalya’da yapılması planlanan Akdeniz İçin Birlik Parlamenter Asamblesi (AİBPA) Genel Kurul toplantısının ve 12-15 Mart tarihleri arasında yapılması planlanan Win Eurasia Fuarı’nın yeni koronavirüs (Kovid-19) sebebiyle ertelendiği duyurulmuştur. 11/03/2020 tarihinde ise TOGG’un 12 Mart’ta Gemlik’te düzenleyeceğini duyurduğu geniş katılımlı Yeniliğe Yolculuk-Gemlik Buluşmasını ileri bir tarihte yapmak üzere ertelemeye karar verdiği duyurulmuştur.

Bu sebeple katılımcıların zararlarının tazminini talep etmekle sorumlu olacak kişiler, basiretli bir tacir gibi fuarı ertelemesi gerekirken ertelemeyen kişilerdir.  Fuarın yerini ve tarihini değiştirebilme yetkisine sahip kişiler Fuar Katılım Sözleşmelerinde belirtilmesi gerekli olup bu kişiler genellikle fuarın organizasyonundan sorumlu şirketlerdir.  

3)Katılımcılar Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağını Sebep Göstererek Zararlarının Tazminini İsteyebilir Mi?

Genellikle fuarın ertelenmesi yetkisine sahip olan organizasyon şirketleri katılımcılardan stant kira bedellerini etkinlik tarihinden önce almaktadırlar. Bu sebeple fuarlara gelen ziyaretçi sayılarının organizasyon şirketlerinin kazancında bir etkisi bulunmamaktadır. Fakat söz konusu ziyaretçilerin sayısı ürünlerini, projelerini, eserlerini satmak için fuara katılan katılımcılar açısından önem arz etmektedir. Fuarı ertelemeyen organizasyon şirketleri, fuarın ertelenmemesinden hiçbir zarar görmemiş veya çok az bir zarar ile karşılaşırken, fuara stant kiralayarak katılan kişi ve/veya kuruluşlar zarar görmüş veya zarar görme tehlikesi ile karşı karşıya kalmışlardır. Söz konusu bu durum hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü hak sahibinin hiçbir menfaat sağlamamış veya çok az bir menfaat sağlarken başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesi ile karşı karşıya bulunmuş olması TMK 2/2’ye aykırılık teşkil etmektedir[1]. Başka bir deyişle birçok seçeneği olan kişinin kendi için fark etmeyeceği halde başkasının zararına yol açacak bir seçenekte ısrar etmesi hakkın kötüye kullanılmasına neden olacaktır. Bu sebeple katılımcıların TMK 2/2’de yer alan genel hüküm gereği zararlarının tazminini isteyebileceklerini düşünmekteyiz.

4)Görevli ve yetkili mahkeme neresidir?

Söz konusu davada görevli mahkemeler, asliye ticaret mahkemeleridir. Kişiler yerleşim yerlerindeki veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde bu davayı açabilecekleri gibi fuarın olduğu yerde de bu davayı açabilirler.

5)Arabuluculuğa başvurmak zorunlu mudur?

01/01/2019 tarihi itibariyle ticari uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak arabuluculuk getirilmiştir. Söz konusu davada görevli mahkeme asliye ticaret mahkemeleri olduğundan arabuluculuğa başvurulmak zorunludur.

6) Dava Zamanaşımı süresi nedir?

Zarar görenler tazminat istemini zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl içinde ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yıl içinde yapabilirler.

Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.

Kılıç Hukuk Bürosu

[1] Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, Prof Dr. Bilge ÖZTAN – Yargıtay Kararlarında Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Öğr. Gör. Talih UYAR

Read more
No Comments