DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KAMU KURUMU OLAN BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER
DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KAMU KURUMU OLAN BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER
Bağımsız idari otoriteler; Türkiye’de 80’li yılların başlarında ortaya çıkmıştır. Deregülasyon, serbest piyasanın hâkim kılınması ve özelleştirme, devletin iktisadi rolünü indirgemiştir ancak devletin düzenleme rolüne ihtiyacı azalmamıştır. Bu yıllardaki uygulamalar uzmanlık gerektiren alanlarda düzenleyici otoritelerin çoğalmasına neden olmuştur.
GÖZLER’e göre, bağımsız idari otoriteler kamu kurumlarının bir çeşididir ve ayrı bir başlık altında incelenmemelidir. Ancak doktrindeki diğer görüşlere göre ise bağımsız idari otoriteler bir kamu kurumu çeşidi değil, idare içerisinde ayrı ve tanımlanamayan bir yerdedir. GÜNDAY’a göre, bağımsız idari otoriteler regülasyon amacı ile kurulan kurumlar olup hizmet yerinden yönetim kuruluşları kamu hizmetlerinden birini yürütmek için kurulduğundan idarede ayrı bir yere sahiptir. Şahsi görüşüm ise, bağımsız idari otoritelerin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmasından dolayı hizmet yerinden yönetim kuruluşu olduğu ve merkezden yönetim kuruluşu olmadığından kamu kurumlarının bir çeşidi olarak görüyor ve GÖZLER’in görüşünü benimsiyoruz. BİO’ların üzerinde merkezi idarenin denetimi yoktur. Ancak kanunun öngördüğü hallerde vesayet denetimine tabidirler.
“Bağımsız idari otoriteler (autorites administratives independantes) sermaye piyasası, rekabet, radyo ve televizyon yayıncılığı, bankacılık gibi kamusal yaşamın hassas alanlarında düzenleme ve denetleme görevini yerine getiren, devlet adına icrai karar alma yetkisine sahip, bağımsız nitelikte kuruluşlardır.” (GÖZLER Kemal, KAPLAN Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 17. Bası, Bursa Temmuz 2015, s. 223)
Bağımsız idari otoriteler, devlet adına düzenleme ve denetleme faaliyetleri gösterirler. Devlet, düzenleme ve denetleme faaliyetlerinin bağımsız ve daha sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla bağımsız idari otoriteleri kurmuştur. Ancak bağımsız olmaları bu kuruluşların özel kuruluş olduğu anlamına gelmemektedir. Yani devlet adına çalışırlar.
Bağımsız idari otoriteler, idari yaptırım uygulayabilir ve düzenleyici yetki ile bireysel işlemler yapabilirler. Bu durum da bağımsız idari otoritelerin icrai karar alma yetkisine sahip olduğunu göstermektedir.
Bu kuruluşlar yargısal nitelik taşımazlar. İdari niteliğe haizdirler. Aldıkları kararlar idari kararlar olup tam anlamıyla bir idari kuruluşlardır. Aldıkları kararlar kesin hüküm niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle bu kararlara karşı yargı yolu açıktır. Bağımsız idari otoritelerin ayrı bir tüzel kişiliği olduğundan, ortaya çıkan zararlardan devlet değil bizzat zarara sebebiyet veren kurum sorumludur. Ayrıca bağımsız idari otoritelerim ayrı bir tüzel kişilikleri olduğundan yani bir kamu tüzel kişisi olduklarından kendilerine ait malvarlıkları ve çalışanları vardır.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, bağımsız idari otoritelerin üzerinde merkezi otoritenin bir denetimi yoktur. Yani merkezi otorite bağımsız idari otoritelere emir talimat veremez, işlemlerini iptal edemez. Buna ek olarak ise üyeleri süre dolmadan görevden alınamaz. Bunlar da gösterir ki bağımsız idari otoritelerin bağımsızlık özelliği vardır. Kanun bu şekilde bağımsız idari otoritelerin bağımsızlıklarını sağlayan hükümler getirmiştir.
Bağımsız idari otoriteler merkezi denetime tabi değillerdir. Ancak bu demek değildir ki bağımsız idari otoritelerin bağımsızlığı sınırsızdır. Vesayet denetimine tabidirler ve üyeleri de merkezi otorite tarafından atanmaktadır. Belirttiğimiz üzere, merkezi otoritenin bağımsız idari otoritelere emir talimat verme veya işlemlerini iptal etme gibi bir yetkisi yoktur. Bu nedenle de aralarında hiyerarşik bir yapı yoktur. Her ne kadar merkezi idarenin denetimi altında olmasalar da idari teşkilatlanmanın dışında yer almazlar. İdarenin bütünlüğü ilkesi doğrultusunda görevlerini icra edebilmeleri için bağımsızdırlar.
Bağımsız idari otoritelerin çeşitli idari yaptırımları uygulama yetkisi vardır. Ayrıca çeşitli konularda düzenleme yetkileri ve görevleri de vardır. Bu düzenleme yetkisi görev alanlarıyla ve kanun hükümleri ile sınırlıdır. Anayasa madde 124’e göre yönetmelik çıkarma yetkileri vardır.
Bu hususlara ek olarak belirtilmelidir ki; tüm bağımsız idari otoritelerin kendilerine ait bütçeleri vardır ve Sayıştay denetimine tabidirler.
Sonuç olarak; bağımsız idari otoriteler veya bağımsız düzenleyici kurumlar kanunun öngördüğü şekilde kurulan, üye sayısının belirli olduğu, karar alma niteliğine haiz, çeşitli alanlarda uzmanlaşmış ve bu alanlara ilişkin olarak denetleme ve düzenleme yapabilen, kendine ait bütçesi ile personeli olan, merkezi idarenin hiyerarşik yapısına tabi olmayan, vesayet denetimine tabi ve sınırları kanun ile belirlenmiş olan, bağımsız ve kamu tüzel kişiliğine sahip kamu kurumlarıdır.
Makalemizin de konusu olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu; 2001 yılında 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu ile kendisinin belirlemiş olduğu vizyon ve misyonuna göre EPDK; çeşitli enerji kaynaklarının ihtiyaçlar dâhilinde, nitelikli, devamlı, az maliyetli ve doğaya zarar vermeyecek bir şekilde toplumun tüketimine arz edilmesi için rekabet halinde özel hukuk tüzel kişisi gibi davranıp çalışma sergileyerek; maddi olarak kuvvetli, kararlı ve şeffaf bir enerji piyasası yaratmak ile bu piyasada yukarıda da bahsedildiği üzere bağımsız düzenleme ve denetleme amacı güden bir bağımsız idari otoritedir.
REGÜLASYON FONKSİYONU
Türkiye’de liberalleşmenin başlamasıyla devletin idari etkinliğinin artması piyasa şartları ile uyuşmamıştır. Bu sebeple özelleştirmeye gidilerek ilgili etkinliklerin belirli bir bölümü idari faaliyet statüsünden ayrılmaya başlamıştır. Bağımsız İdari Otoritelerin Türkiye’de ortaya çıkış sürecine bakıldığında serbest piyasanın özelleştirme ile birlikte hâkim kılınması sonucu devletin iktisadi rolünün azaldığı ancak düzenleme ve denetlemeyi sağlayacak ilgili konularda ihtisaslaşmış piyasa şartları ile bağdaşır bağımsız idari otoritelere ihtiyacının gündeme geldiği görülmektedir.[1]
Dolayısı ile serbest piyasanın hakim kılınması ile uzmanlık gerektiren konularda bağımsız nitelikte kurulan kuruluşlar devletin regülasyon işlevini devralarak devlet adına düzenleme ve denetleme faaliyeti göstermeye başlamıştır.
Regülasyon kelime anlamı olarak; kamu ve özel sektörün çalışmalarını gerçekleştirmesinde ve yürütmesinde denetleme amacıyla uygulanan kurallar bütünüdür.
Regülasyon fonksiyonu (işlevi) ise; çeşitli faaliyetlere ilişkin olarak uygulanacak kuralların belirlenmesi, faaliyetlere ve bu kurallara ilişkin düzenlemeler yapılması, faaliyetleri gerçekleştirecekler için kuralların belirlenmesi ve kurallara riayet edilmesinin sağlanması, riayet etmeyenlere yönelik müeyyideler uygulanması, bu çerçevede şeffaf ve rekabet ortamına uygun bir düzen sağlanmasına ilişkin faaliyetler bütünü olarak tanımlanabilir.[2]
Kısaca regülasyon işlevinin; teknik uzmanlık gerektiren, toplum ve ekonomi için ihtiyaçların sürekli karşılanması gereken bir alanda; kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi, hızlı ve etkili düzenlemelerde bulunulmasında etkili bir fonksiyon olduğu söylenebilir. Bağımsız idari otoriteler de esasında çeşitli temel hak ve özgürlükler bakımından regülasyon işlevi görmektedir.
Bağımsız İdari Otoriteler regülasyon işlevini gerçekleştirirken yalnızca kanunun öngördüğü ve belirlediği çerçeve ile sınırlıdır. Kamu hizmeti olan faaliyetlerin amacına uygun ve doğru bir şekilde gerçekleştirildiğine ilişkin düzenleme ve denetleme faaliyetlerini kanunun öngördüğü hükümler ve bu bağlamda verilmiş olan yetkiler çerçevesinde yapabilir. İlgili düzenleme ve denetleme faaliyetlerini gerçekleştiren bağımsız idari otoriteler, yine kanunun öngördüğü hükümler çerçevesinde müeyyide uygulama yetkisine de haizdir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu da kanunun vermiş olduğu yetkiyle müeyyide uygulayabilen bağımsız idari otoritelerden biridir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere, bağımsız idari otoriteler işlevlerini gerçekleştirirken yalnızca kendi uzmanlık alanları ve görevleriyle sınırlandırılmış olup bu alanlara ilişkin düzenleme yapma yetkisine haizdir.
BİR BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTE OLAN ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU’NUN DÜZENLEME YETKİSİNİN SINIRLARI
A.ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU’NUN KURULUŞU VE YAPISI
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, ilk olarak 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu olarak kurulmuştur. Kurul, 2001 yılında Doğalgaz Piyasası Kanunu’nda yapılan değişiklikler çerçevesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ismini almış olup her iki piyasayı da düzenleyen bir kuruluş olarak aynı yıl faaliyetlerine başlamıştır. Sırasıyla 2003 ve 2005 yıllarında bu iki piyasanın yanı sıra petrol ve LPG piyasalarını da düzenlemeye ve denetlemeye başlamıştır. [3]
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun teşkilatlandırılması Kanun ile yapılmış olup teşkilat yapısı üç birimden oluşmaktadır. Bunlar, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu, Başkanlık ve Hizmet Birimidir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu faaliyetlerini gerçekleştirmek için teşkilat içerisindeki Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nu kullanmaktadır. Bu Kurul ise Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun karar ve temsil organıdır. Merkezi Ankara’da bulunmaktadır ve taşra teşkilatlanması yoktur. EPDK bağımsız idari otorite olduğundan dolayı yukarıda da bahsedildiği üzere bir kamu tüzel kişisidir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 13. Maddesi;
“ Kurum ana hizmet birimleri ile danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin yönetim ve koordinasyonunda Başkana yardımcı olmak üzere iki Başkan Yardımcısı atanabilir.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme kapsamında, EPDK’nın teşkilat yapısında her piyasaya ilişkin[4] ayrı birer Daire Başkanlığı olduğu görülmektedir. Bu nedenle teşkilatlanma yapısında dört farklı Daire Başkanlığı bulunmaktadır. Her bir Başkan yardımcısının görev alanında ise iki tane piyasa bulunmaktadır.
EPDK, Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. Maddesinin 4. Bendine göre; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilişki içerisindedir. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere bağımsız idari otoritelerin özerklik özelliği bulunduğundan Bakanlık ile Kurum arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmamaktadır. İlişkili Bakanlık kavramının bağımsız idari otoriteler yönünden etkisi doktrinde tartışmalı olup farklı görüşler bulunmaktadır. Kanımızca daha önce de açıkladığımız üzere, bu ilişki hiyerarşik bir boyut kazanmamış olup bunun yanında vesayet yetkisini de içermemektedir. Bu ilişki bağımsız idari otoritelere has bir hukuksal ilişkidir. Ancak EPDK içerisindeki Kurul üyelerinin siyasi otoriteler tarafından atanması bu özerkliğin ne derecede sağlandığı sorusunu da akıllara getirmektedir.
B.ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU’NUN FAALİYET ALANLARI
EPDK; Elektrik Piyasası Kanunu, Doğal Gaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu ve LPG Piyasası Kanunu kapsamında çalışmalarını sürdürmektedir.
EPDK, genel olarak ilgili kanunların hükümlerini uygulamak ve kanunlara ilişkin ikincil düzenlemeler yapmak, faaliyetlerini piyasa koşullarına uyarlamak ve buna yönelik gerekli her türlü çalışmayı gerçekleştirmek, piyasada var olan tüzel kişilerin rekabet ortamına uygun hareket etmesini sağlamak amacıyla faaliyetlerini, çalışmalarını ve mevzuat hükümlerine uygunluğunu denetlemek ve uluslararası organizasyon ve teşkilatların piyasaya ilişkin mevzuat ve uygulamalarını izleyerek, gerekli gördüğü düzenlemeleri yapmak; yasal düzenleme gereksiniminde gerekli hazırlıkları yaparak Bakanlığa sunmak gibi görev ve yetkilere sahiptir.[5]
1.Elektrik Piyasası
6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. Maddesine göre kanunun amacı;
“ Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Elektrik piyasası faaliyetleri ilk olarak, Elektrik Piyasası Kanunu tarafından kurulmuş olan Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenip denetlenmiştir. Oluşturulan serbest piyasada; elektrik iletim hizmetlerinin TEİAŞ tarafından, dağıtım hizmetlerinin ruhsatlı imtiyazlı şirketler tarafından, üretim ve satış hizmetlerinin de özel şirketler tarafından yürütülmesi kanunda açıkça hükme bağlanmıştır.[6] Üretim ve satış işlemlerinin rekabet ortamına katılması da düzenlenmiştir.
Elektrik, çok geniş kitlelerce kullanılan ve saklama ile biriktirmesi mümkün olmayan bir enerji türevi olduğundan aradaki arz ve talep ilişkisinin denge halinde seyretmesi gerekmektedir. Bu durum da elektrik piyasasına has düzenlemeler yapılmasını zorunlu kılmaktadır.[7]
Elektrik Piyasası Kanunu’na göre; tüzel kişilerin yürüttükleri işlemlerden doğan hak ve yükümlülüklerini belirleyen lisansların verilmesi, tadili, işletme hakkı devri bakımından sözleşmelerin kanuna uygun olarak kodifikasyon edilmesi, piyasa icraatlarının takip edilip ölçütlerin belirlenmesi, ikincil mevzuatların oluşturulması, yapılandırılması ve hayata geçirilmesi, lisans bulunduran tüzel kişilerin denetlenmesi, düzenleme gerektiren tarifelerin yapılması ve hayata geçirilmesi ile piyasada kanuna uygun olarak hareket edilmesinin sağlanması yetkilerine haizdir.[8]
Mevzuat hükümlerine göre, piyasa etkinlikleriyle ilgilenen şirketlerin, çalışmalarından önce her proje ile çalışma için ve ilgili faaliyetlerin birden çok yerde yapılması durumunda ise her bir yer için lisans zorunluluğu bulunmaktadır.[9]
2.Doğal Gaz Piyasası
Doğal Gaz Piyasası Kanunu 4.maddesinde doğal gaz piyasa faaliyetleri; ithalat, üretim, iletim, depolama, toptan satış, ihraç, şehir içi dağıtım, sıkıştırılmış doğal gaz dağıtımı ve iletimi olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin nihai amacı doğal gazın elde edilmesinden tüketiciye ulaşma anına kadar olan dikey bütünleşik yapının serbestleştirilmesi ve rekabet ortamının sağlanmasıdır.[10] BOTAŞ da bu bağlamda amaca uygun hareket etmekte olup fiili ve hukuki tekele sahip şirkettir.
Doğal Gaz Piyasası Kanunu uyarınca, Kurum’un görev ve yetkileri yukarıda elektrik piyasasında başlığı altında incelendiği gibi burada da doğal gaz piyasası adına söylenebilir. Ayrıca yine elektrik piyasasında belirtildiği üzere, doğal gaz piyasa faaliyetlerinde de bulunacak tüzel kişilerin lisans veya sertifika edinmeleri zorunludur. Kurumun doğal gaz piyasasına ilişkin yetki ve görevlerinden biri de dağıtım hizmetlerine ilişkin ihaleler yapmasıdır.
Doğal gaz arama ve üretim etkinlikleri 6326 Sayılı Petrol Kanunu[11] uyarınca görülmekte olup söz konusu etkinliklere ilişkin ruhsatlar Petrol İşleri Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilmektedir. Bu doğrultuda, üretim etkinliği piyasa çalışma alanı kapsamına girmemektedir.
3.Petrol Piyasası
Petrol piyasası faaliyetleri, Petrol Piyasası Kanunu’nda; ithalat, ihracat, rajinaj, işleme, madeni yağ üretimi, depolama, iletim, taşınma, dağıtım, işletme, serbest kullanıcı ve ihrakiye faaliyetlerinin yapılması olarak düzenlenmiştir. Söz konusu faaliyetler hayata geçirilirken diğer enerji piyasalarında söz konusu olduğu gibi EPDK’dan lisans edinilmesi zorunludur. EPDK, ilerleteceği yöntem ve kriterler ışığında, iletme ve işleme alanlarında lisans mecburiyetine muafiyet sağlayabilmektedir.
Hâkim olunan piyasada bütünüyle rekabetçi bir sistemin uygulandığı söylenemez. Piyasa alanında aynı işletmelerin; rafinaj faaliyeti yapma, petrolün dağıtılması ve bayi olarak işlemlerini sürdürdüğü dikey bütünleşik yapılar hâlihazırda varlığını devam ettirmektedir.
4.LPG Piyasası
Sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) faaliyet alanına giren düzenlemeler 5307 Sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanunu ve ilgili yönetmelikler ışığında oluşturulmuştur. İlgili kanunun 3. Maddesi 1. Bendine göre;
“ LPG’nin dağıtımı, taşınması ve oto gaz bayilik faaliyetlerinin yapılması (tüplü LPG bayiliği hariç), depolanması, LPG tüpünün imalâtı, dolumu, muayenesi, tamiri ve bakımı ile bu amaçla tesis kurulması ve işletilmesi için lisans alınması zorunludur.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanunu uyarınca, Kurum’un görev ve yetkileri yukarıda elektrik piyasasında başlığı altında incelendiği gibi burada da LPG piyasası adına söylenebilir.
C.ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMUNUN DÜZENLEME YETKİSİ VE DÜZENLEME YETKİSİNİN SINIRLARI
İdari bağımsız otoritelerin düzenleme yetkisi; “düzenleyici işlem yapma” yetkisi anlamına gelmekte olup esasında genel, tarafsız, kişisel olmayan kurallar koyarak düzenleyici işlem yapma yetkisini kullanmaktadır. Yapılan düzenleyici işlemler bu yönüyle kanuna benzemektedir.
Kanunlarla kesin olarak belirlendiği durumlarda bağımsız idari otoriteler için düzenleme yetkisinden söz edilebilmektedir. İlgili bağımsız idari otorite adına regülasyon yükümlülüğünü yerine getirmek amacıyla kanun düzenlenmiş ise söz konusu bağımsız idari otoritenin düzenleme yetkisine haiz olacağı söylenebilir. Aynı zamanda çoğu bağımsız idari otoriteye kuruluş kanununda düzenleme yetkisi verilmektedir. [12]
Bağımsız idari otoriteler, Anayasa madde 124 kapsamında yer aldığından kendi faaliyet alanları ile ilgili konularda kanunlar ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacıyla yönetmelik çıkarma yetkisine sahiptirler. Bu nedenle de, aşağıda da detaylıca açıklayacağımız üzere düzenleme yetkisinin kaynağının Anayasa olduğu söylenebilir.[13]
Bağımsız idari otoriteler; kuruluş kanunlarına aykırı olmamak ve söz konusu kanunların uygulanabilirliğini sağlamak amacıyla, bağımsız karar alabilme yetkisi çerçevesinde ve kendisinden yukarıda bulunan norma bağlı kalmak şartıyla birtakım düzenleyici işlemler yapabilme yolu ile düzenleme yetkilerini kullanmaktadırlar. [14]
Elektrik Piyasası Kanunu 5.madde düzenlemesi uyarınca; EPDK ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanması, gerekli her düzenlemenin yapılması ve yürütülmesini sağlamak amacıyla düzenleyici işlem yapma yetkisine sahiptir. [15] Kurum, bahsedilen düzenleme yetkisini kullanırken yönetmelikler ve tebliğler çıkartmaktadır.
Esasında bağımsız idari otoritelerin düzenleme yapma yetkisinin sınırlarını Anayasa açıkça belirtmiştir. Bu nedenle Anayasa madde 124’e bakıldığında EPDK’nın ve diğer bağımsız idari otoritelerin düzenleme yapma yetkisinin sınırlarının; görev alanı ile sınırlı olma ve evleviyetle Anayasa ile kanunlara uygun olma olduğu görülmektedir. Bu çerçevede düzenleme yapma yetkisinin bahsedilen sınırları bu başlık altında ayrı ayrı incelenecektir.
Danıştay, “genel ve soyut nitelikteki kurallar koymak için düzenleyici işlemler yapmak yetkisinden” söz ederken; “görev alanı içerisinde olmak” ile “anayasa ve kanunlara uygun olmak” şartlarını aramaktadır. [16] Bağımsız idari otoritelere verilen düzenleme yetkisi; kanunları uygulama görevini ortadan kaldırması gibi bir anlam taşımadığından söz konusu yetki hiçbir koşulda “idarenin kanuniliği” ilkesine aykırılık teşkil etmemelidir. [17] Düzenleme yetkisinin kullanılmasından önce yasamanın o konuya ilişkin olarak kanun ile düzenleme yapmış olması gerekmekte ve ilgili kanun kullanılacak olan düzenleme yetkisinin sınırını belirlemektedir.
Anayasa’da düzenleme yetkisinin, anayasa ile kanunlara uygun olarak kullanılacağının belirtilmesi; bağımsız idari otoritelerin asli düzenleme yetkisine haiz olamayacaklarını göstermektedir. [18] İdarenin asli amacı kanunları uygulamak ve yürütmek iken bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkilerinin ikincil düzenleme yetkisi olduğu söylenebilir.
Anayasa Mahkemesi bir kararında; “Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez[19]” diyerek bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkilerinin ikincil düzenleme yetkisi olduğunu dile getirmiştir.
Anayasa’ya göre düzenleme yapma yetkisi yalnızca parlamentoya verilmiştir. Bu nedenle bağımsız idari otoritelerin yapmış olduğu düzenleyici işlemler, normlar hiyerarşisinde kanun ile aynı derecede olamaz. Nitekim GÖZLER de bağımsız idari otoritelerce yapılan düzenleyici işlemlerin ne isim taşırsa taşısın “yönetmelik” vasfında olduğunu savunmaktadır. Bu nedenle şüphesiz ki, düzenleme yetkisinin en önemli sınırı kanundur. Bağımsız idari otoritelerce yapılan tüm düzenleyici işlemler kanunlara uygun olmak ve kanunların öngördüğü hükümler çerçevesinde olmak zorundadır.
Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre de bağımsız idari otoriteler düzenleyici işlem yaparken anayasa ve kanunlara uymak zorundadır. EPDK da düzenleme yetkisini kullanırken Anayasa ve kanunlara uyarak yetki sınırını aşmamalıdır.
EPDK bir bağımsız idari otorite olduğundan düzenleme yapma yetkisinin kaynağı Anayasa’dır. Anayasa’nın 124. Maddesine göre bağımsız idari otoriteler kendi görev alanlarında mevzuatın uygulanabilmesi için yönetmelik yapma yetkisine haizdir.
Doktrinde bağımsız idari otoritelerin düzenleme yapma yetkisinin sınırları bağlamında yalnızca Anayasa madde 124’ün esas alınıp alınmayacağı tartışmalıdır. Yalnızca anayasa madde 124 esas alındığında, bağımsız idari otoritelerin yapabilecekleri tek düzenleyici işlemin yönetmelik çıkarma olduğu görülmektedir. Ancak bunun aksini savunan yazarlara göre ise Anayasa madde 124’te şekil şartı bulunmadığından yönetmelik ile farklı isimler taşıyan düzenleyici işlemleri birbirinden ayırmak olanaksızdır. Ayrıca bağımsız idari otoritelerin kanunlarına bakıldığında yönetmelik adı altında olmayan düzenleyici işlemlerin de olduğu görülmektedir. Danıştay da bu doğrultuda bazı kararlarında yönetmelik adı taşımayan düzenleyici işlemler yapılabileceği belirtilmiştir.[20]
EPDK’nın ve diğer bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkisini kullanabilmesi için faaliyetlerini gerçekleştirdiği piyasaya ilişkin bir kanun bulunması zorunludur. Yasama organı olan Parlamento’nun piyasalara ilişkin olarak kanun çıkarmasıyla bağımsız idari otoritelerin yetki ve düzenleme alanı doğar. Bu nedenle de, yasama organı bağımsız idari otoritelerin düzenleme yetkisinin hangi ilkeler ışında kullanılacağını ve kapsamını belirlemiş olur.
EPDK, yalnızca kanun hükümleri çerçevesinde belirlenmiş olan düzenleyici işlem türleri içerisinde ve bu şekilde belirlenmiş olan düzenleyici işlem ismi ile düzenleyici işlem yapabilir. Yani yapılan düzenleyici işlemlerin Anayasa ve kanuna uygunluğunun yanı sıra kanunlar ile belirlenmiş olan işlem türünde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Özellikle belirtilmesi gerekmektedir ki, evleviyetle bağımsız idari otoriteler düzenleme yetkisini kullanırken temel hak ve özgürlükler gibi konularda sınırlayıcı düzenlemeler yapamazlar.[21] Eşit konumdakiler için eşitliği bozacak herhangi bir düzenleme getiremezler.[22] Kanunda düzenlenmemiş olan bir yaptırımı, cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca düzenleyemezler.[23] Yalnızca kanunun öngördüğü hususlara ilişkin olarak düzenleme yetkisine haizdirler. Ayrıca kanunun uygulama alanını genişletemeyecekleri ve bu durumun hukuka aykırılık oluşturacağı da kanunlara uygunluk bakımından düzenleme yetkisinin sınırıdır.
SONUÇ
EPDK; elektrik piyasası, doğal gaz piyasası, petrol piyasası ve LPG piyasalarında faaliyet gösteren bir bağımsız idari otoritedir. Ülkemizde 80’li yılların başında yaşanan deregülasyon ile uzmanlık gerektiren enerji alanını; devletin yetki alanı kaldırılarak rekabetçi bir piyasaya açmak gerekmiştir. EPDK; 2001 yılında çeşitli enerji kaynaklarının ihtiyaçlar dahilinde, nitelikli, devamlı, az maliyetli ve doğaya zarar vermeyecek bir şekilde toplumun tüketimine arz edilmesi için devlete ait olan regülasyon fonksiyonunu devralarak serbest piyasada hakimiyet kurmuştur.
Makalemizde benimsediğimiz GÖZLER’in görüşleri ışığında; EPDK’nın idare tablosundaki konumu; kamu tüzel kişiliğine sahip bir kamu kurumu oluşudur. EPDK devlet adına bağımsız düzenleme ve denetleme faaliyeti göstermekte ve düzenleyici yetki ile bireysel işlemler yapabilmekte olup merkezi otorite tarafından denetlenemez ve emir/talimat alamaz.
EPDK sahip olduğu regülasyon fonksiyonu ile enerji piyasasında uygulanacak kuralları belirlemekte; elektrik piyasası, doğal gaz piyasası, petrol piyasası ve LPG piyasası ile ilgili düzenlemeler yapmakta; faaliyetleri gerçekleştirecekler için kuralları belirlemekte ve kurallara uyulmaması halinde müeyyideler uygulamaktadır. Bu fonksiyonunu yerine getirirken şeffaf davranmakta ve rekabet ortamıyla uyumlu bir düzen oluşturmaktadır. Bu düzen içerisinde yalnızca kendi uzmanlık alanı ve görevleriyle sınırlandırılmış olup bu alanlara ilişkin düzenleme yapma yetkisine haizdir.
EPDK’nın görev alanı Kanun’un 4.maddesinde açıkça düzenlenmiş olup görev ve yetkilerini yerine getirirken düzenleyici işlem yapma yetkisine sahiptir. Kaynağını Anayasa’dan aldığı düzenleyici işlem yapma yetkisi ile, kanunların uygulanabilirliğini sağlamak amacıyla yönetmelik çıkarma yetkisine sahiptir.
EPDK’nın söz konusu yetkisini kullanırken uyması gereken birtakım kurallar mevcuttur. Anayasa madde 124 incelendiğinde düzenleme yapma yetkisinin sınırları; görev alanı ile sınırlı olma ve düzenlemelerin Anayasa ile kanunlara uygun olma şartlarını taşıdığı görülmektedir.
Anayasa ile düzenleme yapma yetkisi yalnızca yasama organına verilmiş olup bağımsız idari otoritelerin yaptıkları düzenlemeler normlar hiyerarşisinde kanun ile aynı düzlemde sayılmamaktadır. Bu nedenle, düzenleme yetkisinin en önemli sınırı kanundur. EPDK düzenleme yetkisini, sadece Kanunda belirtilen ve görev alanına giren konularda kullanabilmektedir. Aynı zamanda Anayasa’da düzenlenmiş olan temel hak ve özgürlüklere müdahale edici herhangi bir düzenlemede bulunamazlar.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Av. İrem GÜLER
Kılıç Hukuk Bürosu
KAYNAKÇA
GÖZLER, Kemal/KAPLAN, Gürsel; İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, Ağustos, 2013
ÇAKMAK, Zeynep; “Bağımsız İdari Otorite Olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Doktora Tezi.
ASLAN, Gündüz Alp; “Türk Hukukunda Bağımsız İdari Otoritelerin Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi Ve Yetki Unsurundaki Sakatlığın Düzenleyici İşleme Etkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, , Cilt 65 (2016), Sayı 3, s. 571-631
AYANOĞLU, Taner; “Elektrik Kamu Hizmetinden Elektrik Piyasasının Düzenlenmesine Doğru”.
GÖNEN, Yakup; “Elektrik Piyasası Faaliyetlerinin Kamu Hizmeti Niteliğine İlişkin Bir Değerlendirme”.
AYAYDIN, Dilhun; “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun Denetim ve Yaptırım Uygulama Yetkileri”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008
EGE, İlhan;“Bağımsız İdari Otoriteler (Bağımsız Düzenleyici Kurumlar): Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu Örneği”, Kapadokya Akademik Bakış, Sayı 4, s.1-29, http://dergipark.gov.tr/car
ORAK, Çağatay Cem;“Elektrik Üretim ve Dağıtım Tesislerinin Denetlenmesine İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararları Üzerine”.
- Published in TİCARET HUKUKU
LİMİTED ŞİRKETLERDE PAY SAHİBİ ŞİRKET MÜDÜRÜNÜN VERGİ BORÇLARINDAN SORUMLULUĞU
LİMİTED ŞİRKETLERDE PAY SAHİBİ ŞİRKET MÜDÜRÜNÜN VERGİ BORÇLARINDAN SORUMLULUĞU
GİRİŞ
Limited şirketlerde, TTK m.573’e göre ‘’Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.’’ Şirketin borçlarından biri olan vergi borcunun, kimden tahsil edileceğine ilişkin olarak, mevzuatta uygulanabilir birden fazla hüküm düzenlenmiştir.
Kanun koyucunun vergi borçlarını tahsil etmeyi kolaylaştırmak amacıyla düzenlediği bu hükümler, uygulamada çeşitli problemlere yol açmaktadır. Yazımızda bu problemlerden biri olan limited ortaklıklarda pay sahibi şirket müdürünün hangi maddelere göre sorumlu tutulacağı incelenecektir.
VERGİ BORCU VE VERGİ SORUMLULARI[1]
Vergi, devletin, egemenlik yetkisini kullanarak kamu hizmetlerinin ve kamusal harcamaların finansmanı amacıyla kişilerden ve kurumlardan karşılıksız olarak yaptığı parasal aktarımdır. Bu parasal aktarım, bir tarafında devlet bulunan, ikili bir borç ilişkisinin nihayetinde meydana gelir. Vergisel borç ilişkisinin bir tarafında devlet bulunurken diğer tarafında vergi mükellefi bulunur.
Vergi mükellefi Vergi Usul Kanunu’nda, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettübeden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Yükümlülüğün ortaya çıkması için iki olgunun gerçekleşmesi gerekir:
-Söz konusu kişinin vergiyi ödemek zorunda olması.
-Vergi borcunu doğuran olayın kişinin kendisinde gerçekleşmiş olması.
Vergi sorumlusu ise verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir. Burada sorumlu olarak bahsedilen üçüncü kişinin, kendi vergi borcundan sorumluluğu değil, vergi mükellefinin borcundan vergi alacaklısına karşı sorumluluğu kastedilir.
Vergi sorumluluğunun kapsamı Vergi Usul Kanunu’na göre üç ana başlığa ayrılır: Kanuni temsilcilerin sorumluluğu, vergi kesenlerin sorumluluğu ve mirasçıların sorumluluğu.
KANUNİ TEMSİLCİLERİN SORUMLULUĞU
Kanuni temsilcilerin sorumluluğu hem VUK hem AATUHK kapsamında düzenlenmiştir.
VUK m.10, hususi olarak vergiye ilişkin alacaklar, cezalar ve vergiye bağlı alacaklara ilişkin düzenlenmiştir. Ancak AATUHK Mükerrer m.35 ile düzenlenen hükümler tüm amme alacaklarına ilişkindir.[2]
Kanuni temsilcinin sorumluluğunu düzenleyen iki farklı norm olduğundan dolayı, uygulamada hangi normun uygulanacağına dair görüş birliğine varılamamıştır. Vergi Usul Kanunu m.10’un uygulama alanı sadece vergi alacakları olduğundan, AATUHK Mükerrer M.35’e göre özel hüküm niteliğinde kalmaktadır. Özel hüküm, genel hükme üstün tutulacağından VUK m.10, vergi uyuşmazlıkları için uygulanmalıdır. Ancak uygulamaya bakıldığında, tahsilatın ne olursa olsun herhangi bir şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla, kanuni temsilcilerin vergi borçları için Mükerrer Madde 35 ile takip yapıldığı görülecektir. Bu durum normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gibi, hukuk devletinin gereklerine de aykırıdır. [3]
LİMİTED ŞİRKETLERİN VERGİ BORCUNDAN SORUMLULUK
Amme alacaklarından olan vergi borcunun ilişkin olarak, uygulamada en çok sorun yaşanan alanlardan birisi, limited şirketin vergi borçlarının tahsilat usulüdür.
Limited şirketlerin ortaya çıkmasındaki karakteristik sebep, ortakların ortaklık borçlarından sorumlu olmayıp, tüzel kişiliğin sorumlu olmasıdır. Bir amme borcu olan vergi borcunun limited şirketlerden tahsilatına ilişkin maddeler incelendiğinde ortaya birtakım hukuki sorunlar çıkar. Bu sorunları inceleyecek olursak:
1) Limited Şirketin Vergi Borcu Kimlerden, Nasıl Tahsil Edilebilir?
Kanun koyucunun takibi kolaylaştırmak amacıyla getirdiği düzenlemelerde açık hüküm bulunmaması sebebiyle, vergi borcu ile ilgili;
- Hangi sırayla,
- Kimlere başvurularak
- VUK m.10 ya da AATUHK Mükerrer m.35 hükümlerinden hangisine göre
Tahsilatın yapılması gerektiğine ilişkin sorunlar çıkmıştır.
Limited şirketin vergi borçları için başvurulabilecek kişiler, farklı mevzuatlarda belirtilmiştir. Buna göre;
- TTK m. 573 gereği, kural olarak vergi borçlarından tüzel kişiliğin kendisi,
- Borcun tüzel kişiliğin kendisinden tamamen veya kısmen tahsil edilemeyeceği anlaşıldığında ise AATUHK m.35’e göre sermaye hisseleri oranında ortaklar,
- Tüzel kişiliğin kendisi ve ortaklara ek olarak, tahsil edilemeyen vergi alacağı için AATUHK mükerrer m.35 ve VUK m.10’a göre, tüzel kişiliğin kanuni temsilcilerinin şahsi malvarlıklarına başvurulacağı belirtilmiştir.
Bu sayılan kişilere hangi sırayla başvurulacağı ile ilgili Danıştayın da farklı yaklaşımlar göstermesi üzerine Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 20.06.2019 Tarih ve E.2013/1, K.2018/1 Sayılı Kararı çıkarılmıştır. Bu kararda özetle tahsilat için bir sıra izlenmesinin gerekmediği belirtilmiştir.
Kanuni temsilcilerin sorumluluğu, başlığında da AATUHK mükerrer m.35 ve VUK m.10 hükümlerinin hangisine göre tahsilat yapılacağının tartışmalı olduğunu belirtmiştik. Sorumluluk türünün belli olmaması vergilendirme ilkelerinden belirlilik ilkesine ve anayasa ilkelerine aykırıdır.
2) Şirket Müdürünün Sorumluluğuna Uygulanacak Normlar ve Öngörülen Sorumlulukların Türleri Nelerdir?
Şirket müdürü limited şirketin kanuni temsilcisi olup hem vergi ödevlerinden sorumlu olan hem de vergi alacağının tahsil edilememesi ya da edilemeyeceğinin anlaşılması halinde, malvarlığından tahsilat gerçekleştirilecek kişidir. Şirket müdürünün vergi borcundan sorumluluğu VUK m. 10 ve AATUHK mükerrer madde 35’te düzenlenmiştir.
VUK m.10’da düzenlenen kanuni temsilcilerin sorumluluğu, bir kusur sorumluluğudur. Maddeye göre ‘’…bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar…’’ kanunî ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır.
Kanun koyucunun, limited şirketin kanuni temsilcisine özel olarak düzenlediği sorumluluk türü kusursuz sorumluluktur ve AATUHK Mükerrer Madde 35’te düzenlenmiştir. Müdürlerin bir ödevlerine ya da yükümlülüklerine aykırı bir hal olmasa bile, herhangi bir şekilde tahsil edilemeyen ya da tahsil edilemeyeceği anlaşılan borçlardan sorumlu tutulacaklardır.
3) Limited Şirket Müdürünün Pay Sahibi Olması Halinde Borçtan Sorumluluğunun Niteliği Nedir?
Müdürün pay sahibi ve yönetici olması halinde;
- AATUHK m.35 gereği ortaklık sermayesi oranında,
- VUK m.10 gereği kusurunun varlığı halinde yönetici olarak ödevlerini ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle,
- AATUHK mükerrer m.35 gereğince, ortaklıktan tahsil edilemeyen ya da tahsil edilemeyeceği anlaşılan borçlardan,
Sorumlu olacaktır.
Buradaki hukuki sorun; kişilerin hangi kanun maddesinden sorumlu tutulacaklarını, bir borca ilişkin olarak haklarında takip yapılıp yapılmayacağını ve aynı borca ilişkin kaç kere takip edileceklerini bilemeyecek olmalarıdır. Anayasada belirtilen öngörülebilirlik, belirlilik ilkelerine ve hukuk devleti ile demokratik toplumun gereklerine aykırılık söz konusu olacaktır.
4) Pay Devrinin Sorumluluğa Etkisi Nedir?
Ortaklık payının devredilmesi halinde, vergi borcundan sorumluluğa ilişkin olarak AATUHK m.35/2’ye göre, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya ve müteselsilen sorumlu tutulurlar.
Pay sahibi şirket müdürünün vergi borçlarından sorumluluğu incelendiğinde, AATUHK m.35/2 gereğince, devrettiği hissenin vergi borçları ile ilgili olarak kusursuz sorumlu olduğu gibi, aynı zamanda VUK m.10 gereği kusur sorumluluğu da bulunmaktadır. Hal böyle olunca, devir tarihinden sonraki vergi borçlarına ilişkin hem AATUHK mükerrer madde 35, hem VUK m.10 hem de geriye dönük vergi borçları için AATUHK m.35’e göre sorumlu tutulacaktır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, tahsilat için başvuru yapılacak kişilerde sıra gözetilmesine gerek olmadığı hususunda verdiği karar da göz önünde bulundurulduğunda, ortaklığın bütün vergi borçlarından kusuru olsun olmasın, şirket müdürünün her halde sorumlu tutulabilmesi hukuka aykırıdır. Bu duruma kanun koyucunun doktrindeki çalışmalar ışığında bir çözüm getirmesi gerektiği kanaatindeyiz.
SONUÇ
Limited ortaklık şirket müdürünün, özel hüküm niteliğinde olması sebebiyle, vergiye ilişkin alacaklar için AATUHK Mükerrer Madde 35 ve pay sahibi olması halinde AATUHK m.35 hükümlerince değil VUK m.10’a göre sorumlu tutulması gereklidir. Konuya ilişkin eksikliklerin içtihatlarla ya da kanun koyucunun marifetiyle giderilmesi, vergi hukuku gibi kişisel haklara müdahaleye açık bir branşta hukuka güvenin sarsılmaması için elzemdir.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
Kaynakça
1. Saban, Nihal. Vergi Hukuku. Kasım 2019.
2. GEÇER, Ahmet Emrah. Kanuni temsilcilerin amme borçlarından sorumluluğu: Kusurlu sorumluluk v. Kusursuz sorumluluk. TBB Dergisi, S.9
3. Saban, Nihal. a.g.e., s. 101-103.
- Published in TİCARET HUKUKU
İŞ SÖZLEŞMESİNDE CEZAİ ŞART
İŞ SÖZLEŞMESİNDE CEZAİ ŞART
İşçi ve işveren şirketler arasında imzalanan iş sözleşmelerinde cezai şart hükümlerine yer verilebilmektedir. Uygulamada çoğu zaman bu cezai şartların işçi aleyhine konulduğu ve aslında geçersiz olduğu görülmektedir. Ancak genellikle işçi tarafından usulüne uygun cezai şartların nasıl konulması gerektiği bilinmediğinden cezai şart kabul edilmektedir. Bu makalemizde iş sözleşmelerinde geçerli bir cezai şartın nasıl olması gerektiğine değinilecektir.
Cezai Şart Nedir ?
Şöyle ki; cezai şart 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “Ceza Koşulu ve İbra” başlıklı 420. maddesinde düzenlenmiş olup, işbu maddede, “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir. İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur. İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.” denildiği görülmektedir. Yargıtay kararları gereği Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen maddesi, İş Hukuku alanında da kıyasen uygulanabilmektedir.
Cezai Şartın Şartları Nelerdir ?
Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen maddesi, İş Hukuku alanında da kıyasen uygulanabilmektedir. Ancak bunun için belirli şartlar gerekmektedir;
1-Cezai şartın sadece işçi aleyhine konulmaması gerekmektedir,
Maddeden de açıkça anlaşılacağı üzere cezai şartın sadece işçi aleyhine değil, aynı zamanda işveren aleyhine de olması gerekmektedir.
2-Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesindeki cezai şartın ölçülü olması gerekmektedir,
Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde hem işçi hem de işveren aleyhine cezai şart bulunmasına rağmen, işçi aleyhine konulan cezai şartın daha ağır yaptırımlar içermesi halinde konulan bu cezai şart geçersiz sayılmaktadır. Ancak işveren tarafından verilen eğitim karşılığında işçi aleyhine konulan cezai şart bu maddenin istisnasını oluşturmaktadır. Zira işveren tarafından verilen eğitimin işçi aleyhine konulan cezai şartın karşılığı sayılması gerekmektedir.
3-Sözleşmenin süresinden önce feshi şartına bağlı cezai şart konulabilmesi için taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin belirli süreli olması gerekmektedir.
Cezai şartın hem belirli hem de belirsiz süreli sözleşmeler için konulması mümkündür. Ancak süreye bağlı konulan cezai şartlar yapısı gereği sadece belirli süreli sözleşmeler için uygundur. Zira belirsiz süreli sözleşmelerin sona erme tarihi bilinmemekte olup, belirli süreli sözleşmelerde ise süresinden önce fesih halleri için cezai şart konulması mümkündür.
Uygulamada genellikle sadece işçi aleyhine cezai şart konulmakta olup, işçiler haklarını bilemediklerinden bu cezai şartı kabul etmektedirler. Öte yandan söz konusu hata, şirketleri de büyük zararlara uğratabilmektedir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki cezai şarta aykırı davranma nedeniyle belirtilen miktar, İş Mahkemelerinde açılacak ayrı bir dava ile talep edilebileceği gibi, yine İş Mahkemelerinde açılacak işçilik alacaklarına ilişkin kalemlerle birlikte de talep edilebilir.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
Örnek Yargıtay Kararı aşağıdadır.
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS: 2011/898
KARAR: 2013/9120
KARAR TARİHİ: 18.03.2013
DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacı şirket, Uluslararası B. Petrolleri A.Ş. firmasının akaryakıt dağıtımını yaptığını, aldığı sürücüleri B.’nin uyguladığı eğitimlere tabi tutarak işe aldıklarını, davalının yetişmiş sürücü olarak işe başlatıldığını, şirkette 2 yıl çalışma şartı ile B. Petrolleri A.Ş. tarafından istenilen nitelikte yetişmiş bir eleman olması nedeniyle kendisine 7.367.00 TL transfer ücreti ödendiğini, 01.02.2007 tarihinde 2 yıl çalışma taahhüdü içeren iş sözleşmesi akdedilerek işe başlatıldığını, davalının işe başlarken imzaladığı beyan protokol- taahhütname başlıklı belge ile işveren tarafından iş akdinin haklı nedenle feshine neden olması halinde kendisine ödenen transfer ücretini ve %10 cezai şart bedelini şirkete nakden defaten ve derhal ödemeyi taahhüt ettiğini, ancak şirkette 4 ay kadar çalışan davalının İzmir’de trafik ekiplerince yapılan kontrolde %30 promil alkollü olduğunun tespit edilmesi üzerine davalının gerek yasal düzenleme ve gerekse taraflar arasında akdedilmiş sözleşme hükümlerine aykırı olarak alkollü araç kullanmak suretiyle işin güvenliğini tehlikeye düşürdüğü anlaşıldığından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek, yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı davranışı nedeniyle iş sözleşmesinin feshine sebep veren davalıdan kendisine ödenen 7.367.00 TL. transfer ücreti ve %10 cezai şarttan oluşan 8.103.70 TL davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiştir.
DAVALI CEVABININ ÖZETİ: Davalı, işe giriş sırasında imzaladığı ve davacı şirketin dayandığı beyan -protokol-taahhütname başlıklı belgeye bir itirazları bulunmamakla birlikte, belirtilen ödemenin transfer ücreti olmayıp B. Petrolleri A.Ş.den ihale ile iş alan önceki işvereni O. A.Ş.deki çalışmaları karşılığı hak kazandığı kıdem tazminatı olduğunu, adı geçen şirketin B. Petrolleri A.Ş. ile olan sözleşmenin bitimi üzerine aynı işi ihale suretiyle kazanan davacı şirketin önceki işvereninden hak kazandığı kıdem tazminatını ödeme koşulu ile iş teklifinde bulunması üzerine bu teklifini kabul ile sözleşme akdederek davacı şirkette işe başladığını, davacının aşırı faydalanmak kastı ile hareket ederek düzenlediği sözleşme de kıdem tazminatı alacağını transfer ücreti olarak ifade etmek ve cezai şartı da eklemek suretiyle davacıya imzalattığını ve sonrasında da sözleşmeye aykırı durumlar yaratarak hem yaptığı ödemenin hem de cezai şart alma çabasına girdiğini akdedilen sözleşmenin gabin nedeniyle geçmişe dönük olarak hükümsüz olduğunu, davacının bu sözleşmeye dayalı olarak bir talep hakkı olamayacağı savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının önceki işvereni O.A.Ş. ile davacı şirket arasında gerçekleşmiş bir işyeri veya bir iş sözleşmesi devri olgusu bulunmadığı gibi davalının önceki işvereni ile olan iş ilişkisini istifa ettirildikten sonra davacı şirketle yeni bir iş sözleşmesi akdettiği, davalının sözleşmenin gabin nedeniyle hükümsüz olduğunu ileri sürmüş ise de bu konudaki iddiasını kanıtlayıcı bir delil ileri sürülmediği gibi mevcut delillerden tarafların sözleşme serbestisi içinde vardıkları anlaşma sonucu davalıya 2 yıl çalışma taahhüdü karşılığı transfer ücreti olarak adlandırılan bir meblağın ödendiği ve davalının 2 yıl çalışma taahhüdüne uymadan işten ayrılması veya iş akdinin feshine sebebiyet vermesi halinde kendisine ödenen transfer ücretinin iade etmeyi kabul ve taahhüt ettiği ve 27.05.2007 tarihinde kendi kusuru ile akdin sona ermesine sebebiyet verdiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ: Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.
GEREKÇE: Transfer ücretinin iadesi şarta bağlı olup, 08.02.2007 tarihli “Beyan–Protokol- Taahhütname” başlıklı belgedeki haklı feshe neden olma hususu davacı işveren tarafından kanıtlanamadığı gibi, transfer ücretinin %10’u oranındaki cezai şart tek taraflı olup hükümsüz olduğundan mahkemece davanın reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
- Published in İŞ HUKUKU, İşçi Açısından, İşveren Açısından
ALAN ADI İLE YAPILAN MARKA TESCİL BAŞVURULARI
ALAN ADI İLE YAPILAN MARKA TESCİL BAŞVURULARI
Gelişen dünya ile birlikte birçok şirket internet üzerinden faaliyetlerini sürdürmekte ve isimlerini dünyaya tanıtmaktadırlar. Ticari değerlerini korumak için birçok firma alan adı (domain name) almakta ve marka tescilinde bulunmaktadır. Bu yazımızda alan adı (domain name) içeren markaların tescili anlatılacaktır.
1)Marka Nedir?
Marka en genel tanımıyla bir işletmenin mal ve hizmetlerini, başka bir işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırmayı sağlayan işarettir. İşletme adından farklı olarak markanın tescil edilme zorunluluğu bulunmamaktadır. Fakat gelişen dünya ve buna bağlı olarak ticaret kapsamında insanlar sunmuş oldukları hizmetleri markalaştırarak koruma altına almaktadır. Marka hakkı gayri maddi malvarlıkları arasında sayılmakta ve sınai haklar grubunda yer almaktadır. Söz konusu sınai hak başvuru tarihinden itibaren 10 yıllık koruma sağlamaktadır. Bu sebeple marka sahibi tarafından onar yıllık dönemler halinde yenilenme talebinde bulunulması gerekmektedir.
2)Marka Tescili Nasıl Yapılmaktadır?
Marka tescili bu amaçla Türk Patent Enstitüsüne yapılan başvuru üzerine yapılmaktadır. Marka tescil başvurusu elden yapılabildiği gibi elektronik ortamda da yapılabilmektedir.
3)Alan Adı Nedir?
Domain name yani alan adı web sitesinin fiziksel adresinin karşılığı anlamına gelmektedir. Alan adı 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununda ise “internet üzerinde bulunan, bilgisayar veya internet sitelerinin adreslerini belirlemek için kullanılan, internet protokol numarası taşıyan adlar” olarak tanımlanmaktadır. İnternet üzerinde aynı alan adı ile bir ismin sadece bir kez kullanılmasına izin verilmektedir. Dolayısıyla alan adı dünyada yalnızca bir kişi tarafından kullanılabilmektedir.
4)Alan Adı İçeren Bir İşaret Markalaştırılabilir Mi?
Kanunda alan adlarının ayırt edici olması koşuluyla marka tescili yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Alan adları “www”, “com”, “tr” ve “eu” gibi ibarelerle birlikte veya ibare olmaksızın markalaştırılabilmektedir. Burada markanın “www”, “com”, “tr” ve “eu” gibi ayırt edici unsurları olmayan unsurları dikkate alınmamalıdır. Markanın tescilinde bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir.[1] Örnek vermek gerekirse “elma.com” isimli bir markanın tescil edilmek istendiği düşünülürse burada “elma” ifadesinin “.com” ibaresinden ayrı olarak ayırt edici olup olmadığı incelenecektir. Tescil edilmek istenen markanın hizmet vereceği alanın meyve – sebze satımı, üretimi vb. bir hizmet vermeyecek; tekstil üzerine bir hizmet verecek ise elma ayırt edici olarak kabul edilebilmektedir. Fakat söz konusu hizmetleri verecek ise ayırt edici olmadığından marka tescillenmeyecektir.
5)İnternet Alan Adının Tescil Edilmiş Olması Marka Tescilini Etkiler Mi?
Ülkemizde ve Uluslararası birçok mahkeme kararında bir internet alan adının tescil edilmiş olması onun aynı zamanda marka olarak da tescil edilmesi anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir. Tescil edilmek istenen marka başından beri ayırt edici değilse veya kullanım yoluyla ayırt edici hale gelmediyse tescil edilmeyecektir. Avrupa Adalet Divanı (CJEU), 2013 Tarihli “PHOTOS.COM” kararında kapsamlı bir değerlendirme yapmıştır. Söz konusu kararda bir internet alan adının tescil ettirilmesi ile bir markanın tescil ettirilmesinden doğan haklar birbirinden farklıdır. Bir internet adının tescil edilmiş olması onun aynı zamanda marka olarak da tescil edilmesi anlamına gelmemektedir. Bu siteye dünyanın her yerinden ulaşılabilir olması da sonuca etkili değildir çünkü bu durum marka fonksiyonu görmemektedir.[2]
Türkiye’de ise “sahibinden.com+şekil” bir markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale geldiğinden tescilinin önlenemeyeceği karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin kararında “sahibinden” ifadesinin vasıf bildirici işaret olduğuna karar verilmiştir. Fakat temyiz incelemesi sonucu verilen kararda “sahibinden” asıl unsurlu internet alan adı altında 1999 yılından beri elektronik ticarette iştigal ettiği bu sebeple ayırt edicilik vasfı bulunduğu belirtilmiştir.[3]
6)Olması Gereken Hukuk Kapsamında Görüşlerimiz Nelerdir?
a) “www”, “com”, “tr” ve “eu” Gibi İbareler Kelimenin Anlamından Ayrı Ticari Bir Nitelik Kazandırdığından Ayırt Edicilik Unsuru Kazandırmaktadır.
Yukarıda Türkiye’de ve Uluslararası Mahkemelerde, İnternet Alan adları (Domain Name) ile yapılan marka tescilleri ile ilgili içtihatlar kapsamında açıklamalar yapılmıştır. Fakat yukarıda belirtilen uygulamaların kabul edilmesi tarafımızca kabul edilemez niteliktedir. Çünkü “www”, “com”, “tr” ve “eu” gibi ibarelerle birlikte tescillenmek istenen marka farklı anlamlara gelmektedir. Örnek verilmesi gerekirse örneğin elma kelime olarak ağacın kabuğu parlak, sert, kırmızı, sarı ve yeşil renkte, kokusu hoş, tadı ekşi veya tatlı, dokusu gevrek, ufak çekirdekli meyvesi anlamına gelmektedir. Fakat “elma.com” ise tescillenmek istenen markanın hizmet vereceği internet sitesi anlamına gelmektedir. Bu sebeple “elma” kelimesi ayırt edici bir işaret olarak kabul edilmese bile markaya eklenen “.com” uzantısı ile artık bu markanın ayırt edici nitelik kazandığını kabul etmek gerekmektedir. Bu sebeple yukarıdaki açıklamaların aksine “elma.com” işaretli markanın hizmet vereceği alanın meyve – sebze satımı, üretimi de dahil olmak üzere sosyal medya, alışveriş, müzik sitesi vb. olabileceği görüşündeyiz.
b) Alan Adı (Domain Name) Ve Aynı İsimli Markanın Sahibinin Aynı Kişi Olması Gerekmektedir.
Yukarıdaki İçtihatlarda bir internet adının tescil edilmiş olması onun aynı zamanda marka olarak da tescil edilmesi anlamına gelmemesi gerektiği vurgulanmıştır. Tarafımızca bu görüşü kabul etmek hakkaniyete aykırılık oluşturacaktır. Çünkü İnternet alan adlarının (domain) yalnızca bir defa kullanılmasına izin verilmektedir. Dolayısıyla dünyada farklı mal ve hizmetler için kullanılan aynı marka sahiplerinden sadece biri bu markayı alan adı olarak kullanma hakkına sahip olabilmektedir. Marka isminin internet ortamında sorgulaması yapıldığında karşılaşılacak ilk sitenin markanın hizmet vereceği internet sitesi olması yalnızca bir kişinin kullanabileceği domain tek başına ayırt edici bir özelliği bulunmasını sağlamaktadır. Bu sebeple tek bir kişinin fiiliyatında olan alan adının marka değerinin de tek bir kişide olması hukuka ve hakkaniyete uygunluk sağlamaktadır.
Tüm bu sebeplerle İnternet Alan adları (Domain Name) ile istenilen alanlarda markalaştırılabileceği, “www”, “com”, “tr” ve “eu” gibi ibarelerin ayırt edicilik unsuru kattığı görüşündeyiz.
c) Alan Adı (Domain Name) ile Markanın Birbirinden Ayrı Olarak Düşünülmemesi Gerekmektedir.
CJEU’nun yukarıda verilen içtihadında her ne kadar bir internet alan adının tescil ettirilmesi ile bir markanın tescil ettirilmesinden doğan haklar birbirinden farklı olduğu söylenmekteyse de alan adları ile ilgili çıkan uyuşmazlıklarda marka hukukunun uygulanabiliyor olması görüşümüzü destekler niteliktedir. Önemle belirtmek gerekir ki; Dünya Fikrî Mülkiyet Örgütü (WIPO) toplantılarında markalar ile alan adları arasında ortak bağlantı var olduğu kabul edilerek marka hukukuna ait hükümlerin alan adları hususunda da uygulanabileceği kabul edilmiştir.[4] Özellikle marka ve alan adı arasında yaşanabilecek hukuki ihtilaflar düşünüldüğünde marka ve alan adı (domain name) mütemmim cüz olarak birlikte düşünülmesi gerekmektedir. Alan adlarının satıma konu olabildiği düşünüldüğünde kişi alan adını sattığında marka hala kendisinde kalmaktadır. Söz konusu bu durum hukuki ihtilaflara yol açacağı ortadadır. Olması gereken hukuk bakımından yapılması gereken kanun koyucu tarafından marka ve adlarının birlikte değerlendirilebileceği düzenlemelerin oluşturulmadır.
7)Tescilin Reddedilmesi Halinde Hangi Hukuki Yollarına Başvurulabilir?
Marka tescil başvurusunun reddedilmesi halinde ret kararının tebliğinden itibaren iki ay içerisinde itiraz edilebilmektedir. İtirazlar Türk Patent ve Marka Kurumu’nun Markalar Dairesi Başkanlığına yapılmaktadır.
8)Yapılan İtiraz YİDK Tarafından Reddolunursa Hangi Hukuki Yollara Başvurulabilir?
Yapılan itiraz ilgili kurumca reddedilmesi halinde YİDK’nin marka tescil başvurusunun reddine dair kararın iptali istemiyle dava açılabilmektedir. Söz konusu davada davacı başvuruyu yapan kişiyken davalı TPE olmaktadır.
9)Dava Zamanaşımı Süresi Nedir?
YİDK’nın kararının iptali istemiyle 2 ay içerisinde dava açılması gerekmektedir.
10)Yetkili ve Görevli Mahkeme Neresidir?
YİDK’nın kararının iptali davasının Ankara’da bulunan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde açılması gerekmektedir.
Yukarıdaki
kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm
teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata
danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
[1] Uğur ÇOLAK ,“Türk Marka Hukuku”,sf.97,2018,İstanbul
[2] Uğur ÇOLAK ,“Türk Marka Hukuku”,sf.97,2018,İstanbul – CJEU,C-338/11
[3] Yargıtay 11. HD, 17.12.2012 T, 2011/14067 E, 2012/20952 K.
[4] Zeynep ŞARLAK ,“İnternet Alan Adının(Domain name) Hukuki Niteliği ve Marka Hukuku Üzerindeki Etkisi”
- Published in BİLİŞİM, Fikri ve Sınai Haklar Hukuku
SAVCILIĞIN İCRA TAKİBİNİ DURDURMASI
SAVCILIĞIN İCRA TAKİBİNİ DURDURMASI
Kanun, borçluya ödeme emri tebliğ edildikten sonra icra takibinin durdurulması için süreler vermiştir. İlamsız icra takiplerinde 7 gün, kambiyo yoluna mahsus icra takiplerinde 5 gün ve ilamlı icra takiplerinde 7 günlük itiraz süreleri bulunmaktadır. İcra takip türleri, itiraz süreleri ve yetkili itiraz yerleri için tıklayın. Söz konusu süreler içerisinde itiraz edilmediği taktirde icra takibi kesinleşmiş olmaktadır. İcra takibinin kesinleşmesinden sonra durdurulması için bazı yollar bulunmaktadır. Bu konuda daha fazla bilgi verilmeyecek olup savcılık veya ceza mahkemesi tarafından icra takibinin nasıl durdurabileceği (ihtiyati tedbir verilebileceği) açıklanacaktır.
Savcılık veya ceza mahkemesi tarafından tedbir kararı verilebilmesi için bazı şartların varlığı gereklidir. İlgili takip hakkında sahtecilik suçunda suç duyurusunda bulunulmuş olması gerekmektedir. Ayrıca icra dosyası kapsamında tedbir kararı verilmesi için talepte bulunulmalıdır.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
Örnek Yargıtay Kararı aşağıdadır.
Özeti: “Sahtelik nedeniyle açılan menfi tespit davası gibi, cumhuriyet savcılığına aynı nedenle yapılan şikâyet ve ceza mahkemesinde açılan dava da kendiliğinden icra takibini durdurmaz ve bekletici mesele yapılamaz. Ancak cumhuriyet savcılığı veya ceza mahkemesince tedbir kararı verilirse icra takibi durdurulabilir.”
T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ
ESAS: 2014/5511
KARAR: 2014/11977
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
İcra ve iflas hukuku, icra ve iflas takiplerinin usul hukuku niteliğindedir. Bu hukuk dalının amacı, bir yandan takip alacaklısının alacağına kavuşması için borçlu veya üçüncü kişilerin çıkarabilecekleri zorlukları ortadan kaldırmak, diğer yandan kötüniyetli takiplere karşı takip borçlusunun kendisini korumasını sağlayacak hukuki çareler bulmak, bu arada takipten etkilenen üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak, takip işlemlerinin yapılması sırasında insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmesini önlemektir. İcra iflas hukukunun en önemli kaynağı İcra ve İflas Kanunu olup, bu Kanun, icra ve iflas takibinden, tahsile kadar uygulanması gereken usul hükümlerini düzenlemektedir.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, İcra ve İflas Kanunu’nda bir hüküm olmayan hallerde, ancak İcra ve İflas Kanunu’nda açıkça gönderme olması (İİK 50, 68/a-4 gibi) veya bu kamımın özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması (zorunlu dava arkadaşlığı) hallerinde uygulanabilir. Bu ilkeler ışığında HMK’nın 209/1. maddesinin ilamsız icra takiplerine etkisi değerlendirilmelidir. Bu maddeye göre “adi bir senetteki yazı veya imza inkar edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.” Bu maddenin icra takiplerinde uygulanması gerektiğine ilişkin olarak İcra ve İflas Kanununda bir hüküm bulunmamaktadır.
Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile yapılan takipte, takibe konu kambiyo senedi altındaki imzaya itiraz, İİK’nın 170. maddesinde özel olarak düzenlendiğinden, imza inkarı nedenine dayalı sahtelik iddiası hakkında, sonraki genel kanun olan HUMK’un 209. maddesi uygulanamaz. İmza itirazı, İİK’nın 170/1. maddesi uyarınca satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz. Ancak icra mahkemesi itirazla ilgili kararına kadar takibin geçici olarak durdurulmasına karar verebilir(İİK l 70/2).
Öte yandan sahtelik iddiasının imza itirazı dışındaki bir nedene (yazıda sahtelik) dayanması halinde Dairemiz, İcra ve İflas Kanunu’nda bir düzenleme bulunmadığından HMK’nın 209. maddesinin uygulanması gerektiği görüşünde iken, daha sonra içtihat değişikliğine gidilerek, senet üzerinde bulunan yazıdaki sahtelik iddiasının borca itiraz niteliğinde olup, bu konunun da İİK’nın 169/a maddesinde düzenlenmiş olması nedeniyle, HMK’nın 209. maddesinin bu yönden de uyguluma yerinin olmadığı görüşü benimsenmiştir.
İcra mahkemesi, önüne gelen itiraz ve şikayetleri, İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen özel usul kurallarını uygulayarak takip hukuku bakımından kesin hükme bağladığından, anılan mahkemenin kararları kural olarak maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşımaz. Bu nedenle borca veya imzaya itirazın incelenmesi sırasında sahtelik iddiasına dayalı olarak genel mahkemelerde açılan davaları bekletici mesele yapamayacağı gibi takibin durdurulmasına da karar veremez. Sadece İİK’nın 169/a-2. maddesi uyarınca itirazın esası hakkındaki kararına kadar icra takibinin muvakkaten durdurulmasına karar verebilir, icra mahkemesince takibe konu alacakla ilgili bir karar verilmiş olması, aynı alacak hakkında genel mahkemelerde dava açılmasına engel oluşturmaz.
Borçlunun sahtelik nedenine dayalı olarak açtığı menfi tespit davası, İİK’nın 72. maddesi kapsamında bir dava olup, anılan maddedeki usule göre mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı ile icra takibi durdurulabilir. Sahtelik nedeniyle açılan menfi tespit davası gibi, cumhuriyet savcılığına aynı nedenle yapılan şikayet ve ceza mahkemesinde açılan dava da kendiliğinden icra takibini durdurmaz ve bekletici mesele yapılamaz. Ancak cumhuriyet savcılığı veya ceza mahkemesince tedbir kararı verilirse icra takibi durdurulabilir.
Yukarıda açıklanan ilke ve kurallar ışığında, takibin kesinleşmesi öncesi veya sonrasında takibe konu senedin sahteliğinin iddia edilmesi, HMK’nın 209. maddesi uyarınca takibin durdurulması sonucunu doğurmaz. Anılan hüküm, genel mahkemelerde açılan davalarla ilgili olarak senedin hiçbir işleme esas alınamayacağını, başka bir anlatımla delil olarak kullanılamayacağını öngörmekte olup, icra takibine etkisi yoktur.
Somut olayda alacaklının borçlu aleyhine bir adet bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlattığı, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresi içinde icra mahkemesine verdiği dilekçede, bononun rızası hilafına doldurulup senette tahrifat yapıldığı, dolayısı ile HMK’nın 209/1. maddesi uyarınca takibin durdurulmasının talep edildiği, senet altında şikayetçi borçluya atfen aldı bulunan imzanın ise inkar edilmediği anlaşılmaktadır.
Mahkemece borçlunun şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken, Antalya 17. Asliye Ceza Mahkemesine 10.10.2013 tarihinde açılan açığa atılan imzanın kötüye kullanılması ve tefeciliğe ilişkin dava gerekçe gösterilerek HMK’nın 209.maddesi uyarınca anılan dava sonuçlanıncaya kadar icra takibinin durdurulması yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ :Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nın 366 ve HUMK’un 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.04.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- Published in İCRA HUKUKU
SOKAĞA ÇIKMA YASAĞI CEZASI VE İTİRAZ YOLU
SOKAĞA ÇIKMA YASAĞI CEZASI VE İTİRAZ YOLU
Koronavirüs (COVİD-19) kapsamında İç İşleri Bakanlığı tarafından yayımlanan 21/04/2020 tarih ve 89780865-153-E.7058 Sayılı Genelge ile sokağa çıkma yasağı getirilmiş, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunları ile de bu yasağa uyulmaması halinde uygulanacak cezalar öngörülmüştür.
Umumi Hıfzısıhha Kanunu Madde 282’de, “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, iki yüz elli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir” denilmektedir. Ancak 2019 yılı itibariyle Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. Maddesinin b fıkrasına göre uygulanacak %22,58 yeniden değerlendirme oranına göre bu miktarın alt haddi 789,00-TL, üst haddi ise 3.180,00-TL olarak güncellenmiştir. Bu bağlamda sokağa çıkma yasağına aykırı bir davranış halinde uygulanacak ceza miktarı 789,00-TL ila 3.180,00-TL arasında olmaktadır.
Ancak İç İşleri Bakanlığı tarafından yayımlanan sokağa çıkma yasaklarına aykırı bir davranış halinde şahsa ceza uygulanabilmesi için de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile bir takım şartlar öngörülmüştür.
5326 sayılı Kabahatler Kanunun 25. Maddesinde; (1) İdarî yaptırım kararına ilişkin tutanakta;
a) Hakkında idarî yaptırım kararı verilen kişinin kimlik ve adresi,
b) İdarî yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiili,
c) Bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün deliller,
d) Karar tarihi ve kararı veren kamu görevlilerinin kimliği, Açık bir şekilde yazılır. Tutanakta, ayrıca kabahati oluşturan fiil, işlendiği yer ve zaman gösterilerek açıklanır” demektedir. Buna göre işbu maddede sayılan şartların eksikliği halinde düzenlenen idari para cezasının iptali için itiraz yoluna gitmek mümkündür.
Tarafınıza tebliğ edilen idari para cezasına karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde ceza uygulanan yer Sulh Ceza Hakimliğine başvurarak idari para cezasının iptalini talep edebilirsiniz. Tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde idari para cezasının ödenmesi halinde ceza miktarının ¾’ü ödenecek olup, yapılan ödemeler de itiraz yoluna gitmeye engel teşkil etmemektedir.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
- Published in CEZA HUKUKU
COVİD-19 PANDEMİ DÖNEMİNİN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ
COVİD-19 PANDEMİ DÖNEMİNİN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ
Türk hukukunda sözleşmelerin ifasında aslolan ahde vefa ilkesidir. Yani sözleşmelerin tarafların anlaştığı gibi yerine getirilmesidir. Fakat Türk Borçlar Kanununda (TBK) tarafların öngöremedikleri ve engellemeyecekleri durumlarda sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanabileceği veya imkânsız hale gelen ifa borcunun ortadan kalkabileceği öngörülmüştür.COVID-19 pandemi sürecinde birçok sözleşme ifa edilemez hale gelmiştir. Bu yazımızda ifa imkansızlığı(özel okul ücretleri, servis/taşımacılık sözleşmeleri, kaparolar) geçici ifa imkansızlığı(uçak biletleri) ve aşırı ifa güçlüğü(AVM kiraları, inşaat sözleşmeleri, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri) hallerinde akdedilen sözleşmelerin durumundan ve hukuki haklardan bahsedilecektir.
1)Mücbir Sebep Nedir?
Mücbir Sebep, gerçekleşme tarzı ve şiddeti (yoğunluğu) itibariyle olayların normal akışına göre beklenmedik halleri açık bir şekilde aşan, kaynağını sorumlunun işletme ve faaliyet alanı dışında bulan her olay olarak tanımlanmaktadır[1]. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere bir olayın mücbir sebep olarak sayılması için bazı şartlar bulunmaktadır. Bunlar:
- İlk olarak sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen bir durum ortaya çıkmalıdır.
- İkinci olarak ise bu durumun borçludan kaynaklanmaması gerekmektedir.
Mücbir sebebe örnek olarak deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler verilebilir. Fakat söz konusu durumlar her zaman mücbir sebep olarak kabul edilmeyebilir. Örneğin deprem bölgesinde bulunan ve gerekli önlemleri alınmayan bir evin yıkılması, mücbir sebep sayılmayabilirken; deprem bölgesinde olmayan bir evin yıkılması mücbir sebep olarak sayılabilmektedir.
2)COVID-19 Mücbir Sebep Olarak Kabul Edilebilir Mi?
İlk olarak Çin’in Vuhan Eyaletinde 2020 yılı aralık ayının sonlarında ortaya çıkan ve hızla dünyaya yayılan yeni koronavirüs (COVID-19) Ülkemizde ilk olarak 10 Mart 2020 tarihinde görülmüştür. Virüsün ülkemizde görülmeye başlamasıyla birlikte Devletimiz tarafından birçok önlemler alınmıştır. Bu önlemler kapsamında alışveriş merkezleri (AVM), kafeler, oyun salonları gibi birçok işyeri geçici olarak kapatılmak zorunda kalmıştır. Salgın ve salgının yayılması ihtimali, alınan tedbirlerle birlikte mevcut sözleşmelerin taraflarını yükümlülüklerini yerine getirmesini zorlaştırabilmekte hatta engel olabilmektedir. Tüm bunlar göze alındığında söz konusu salgın hastalık insandan insana bulaştığı, geniş bir coğrafi alana yayıldığı ve bu konuda alınan önlemler ticaret hayatında kısıtlamalar getirdiği için “mücbir sebep” sayılacağı konusunda şüphe bulunmamaktadır.[2]
3)Sözleşmelerde Salgın Hastalığın Mücbir Sebep Olarak Belirtilmemesi COVID-19’un Mücbir Sebep Olmasını Engeller Mi?
Hazırlanan kira,hizmet,ticari sözleşmelerin çoğunda mücbir sebepler belirtilmektedir. Bu sebepler genellikle savaş, deprem ve diğer doğal afetler olarak sayılmaktadır. Bu durum akıllara şu soruyu getirmektedir: Salgın hastalığın mücbir sebep olarak sayılmadığı sözleşmelerde COVID-19 salgın hastalık olarak öne sürülebilir mi?Sözleşmelerde yer alan mücbir sebeplerin tahdidi olarak sıralanmadığını örnek olarak sözleşmede yazdığını kabul etmek gerekir. Aksi takdirdi içerisinde öngörülemezlik şartı bulunan mücbir sebep kavramının özüne aykırılık teşkil edecektir.
I- İFA İMKANSIZLIĞI
4)COVID-19 Sebebiyle Sözleşmede Belirtilen Borç Sona Erer Mi?
İfa imkansızlığı TBK 136. maddede düzenlenmiştir. TBK 136/1’de “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” denilmektedir.Söz konusu hüküm doğrudan mücbir sebeple ilgilidir. Madde hükmünde yer alan borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebep ifadesi mücbir sebep anlamına gelmektedir. Buna göre mücbir sebep sonucunda borç yerine getirilemezse borç sona ermektedir.Söz konusu sona ermenin gerçekleşmesi için borçlunun mücbir sebebi bilmemesi veya bilmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. Madde hükmüne göre COVID-19 sebebiyle imkânsız hale gelen borç sona erer.
5)COVID-19 Sebebiyle Borcun Sona Ermesinden Sonra Karşı Tarafa Ödenen Para/Kaparo Geri Alınabilir Mi?
TBK 136/2’de “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.”denilmektedir. Söz konusu hükme göre mücbir sebep nedeniyle sona eren bir sözleşmede taraflardan biri mücbir sebep gerçekleşmeden bir edim gerçekleştirdiyse söz konusu edimi geri alabileceği belirtilmiştir. Edimden bahis genellikle para olmaktadır.
- Düğün Salonlarına Ödenen Kaparonun Durumu
Örneğin düğün salonu için anlaşan iki taraftan salon sahibi, düğün sahiplerinden kaparo almış olduğunu varsayalım. Pandemi sürecinde düğün etkinlikleri 01.07.2020 tarihine kadar yasaklanmıştır. Yapılacak olan düğünün erteleme imkanı bulunmamakta ise düğün etkinliğinin anlaşılan tarihte gerçekleşmesi imkansız hale gelmektedir. Bu sebeple TBK 136/2 maddesine dayanılarak düğün salonu için ödenen kaparonun iadesi istenebilmektedir.
- Özel Okullara Ödenen Yıllık Ücretlerin Durumu
Pandemi sürecinde 23/03/2020 tarihinden itibaren ilk ve orta dereceli okullar uzaktan eğitime başlamıştır. Bu süreç içerisinde bazı özel okullar kendi sistemlerinden uzaktan eğitim verirken bazı özel okullar ise MEB’in sunmuş olduğu uzaktan eğitimlerle yetinmişlerdir. İfasını mücbir sebep nedeniyle yerine getiremeyen özel okullarda borç sona ermektedir. Bu durumda veliler ifanın yerine getirilemediği dönem için ödemiş oldukları okul ücretlerini TBK 136/2 maddesine dayanılarak özel okuldan isteyebilmektedir.
MEB Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü “Korona Virüs Tatili ve Özel Kurumların Ücretleri” başlıklı 07.04.2020 tarih ve 6215860 Esas sayılı Görüş yazısına göre: “…Çeşitli olağanüstü sebeplerle verilemeyen hizmetlerin ileri bir tarihte telafisinin yapılması, telafisinin yapılamayacak olması halinde ise …Yönetmeliğin 56. madde(si) gereği ücret iadesi yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.” Söz konusu bu görüş dikkate alındığında pandemi sürecinde uzaktan eğitimine kendi sistemleri üzerinden devam etmiş ve eksik kalınan noktalarda bakanlıkça izin verilen tarihlerde telafi eğitimi yapacak olan özel okullardan önceden ödenmiş olan okul ücretinin istenemeyeceği görüşündeyiz.
- Veliler Açısından Okul Servislerinin Durumu – Öğrenci Taşıma Sözleşmesi
Pandemi sürecinde okulların uzaktan eğitime geçmesiyle birlikte okul servisleri de öğrencileri okullara taşıyamamıştır. Servis Şirketleri sözleşmede belirtilen hizmet ifasını mücbir bir sebepten gerçekleştirmeleri imkansız hale gelmiştir. Bu sebeple Servis Şirketlerinin velilerle yapmış olduğu sözleşmedeki borcu sona ermektedir. Servis şirketine 23/03/2020 sonrası için ödenen ödemeler TBK 136/2 maddesine dayanılarak servis şirketinden istenilebilmektedir. Fakat önceki tarihler için ödenen ücretler taraflarca hizmet gerçekleştirildiğinden istenemeyecektir.
- Servis Şirketleri Açıcından Okul Servislerinin Durumu – Öğrenci Taşıma İşi Çerçeve Sözleşmesi
Öte yandan servis şirketleri pandemi sürecinde mağduriyet yaşamaktadırlar. Uygulamada okullar yılda bir açtıkları ihalelerle okulda servis hizmetini yürütecek şirketi belirlemektedir. COVID-19 pandemi sürecinde okulların uzaktan eğitime geçmesiyle birlikte servis şirketleri taşıma sözleşmesinde belirtilen borcu ifa edememiştir. Beklenmeyen bir sebeple borç imkânsız hale geldiği için mücbir sebep nedeniyle borç sona ermektedir. Okul tarafından servis şirketlerine ödemeler aylık ve yıllık yapılmaktadır. Aylık ödemelerin yapıldığı bir sözleşmede servis şirketleri mücbir sebep dolayısıyla çalışamadığı döneme ilişkin ödeme talep edemeyecek; ödeme yıllık yapıldı ise hak edilmeyen ödemeler TBK 136/2 sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında iade edilecektir. Öte yandan bazı durumlarda okullar, servis şirketlerinden öğrenci taşıma işi çerçeve sözleşmesi kapsamında banka teminat mektupları talep etmektedirler. Mücbir sebep dolayısıyla artık okulların ellerinde bulunan bank teminat mektupları TBK 136/2 sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında iade edilecektir.
- Okullar Açısından Okul Servislerinin Durumu – Öğrenci Taşıma İşi Çerçeve Sözleşmesi
Okullar açmış oldukları ihalelerle öğrencilerini taşıyacak servis şirketlerini belirlemektedirler. COVID-19 pandemi sürecinde okulların uzaktan eğitime geçişiyle servis şirketleri mücbir sebep gerekçesiyle borçlarını ifa edememişlerdir. Yukarıda da belirtildiği üzere mücbir sebep nedeniyle borç imkânsız hale geldiğinden borç sona ermektedir. Okulların yıllık olarak servis şirketlerine yapmış oldukları ödemelerin pandemi sürecine denk gelen kısımları sebepsiz zenginleşme hükümlerince servis şirketlerinden iadesi istenebilmektedir.
6)Borcun İmkânsız Hale Gelmesi Durumunda Cezai Şart Ödenmek Zorunda Mıdır?
Yapılan sözleşmelerde cezai şart öngörülmesi durumunda cezai şartın durumu TBK 182/2’de açıkça belirtilmiştir. Hükme göre asıl borç herhangi bir sebeple geçersizse veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenememektedir. Yani taraflar cezai şartın imkânsızlık halinde dahi ödeneceğini sözleşmede belirtmemişler ise borçlu taraf cezai şartı ödeme zorunluluğu bulunmamaktadır.
II. GEÇİCİ İFA İMKANSIZLIĞI
7)Borcun Geçici Olarak İmkansızlaşması Nedir?
Pandemi döneminde İçişleri Bakanlığının yayınladığı genelgelerle birçok işyeri geçici olarak kapatılmak zorunda kalmıştır. Bu durum bazı geçici imkansızlıkları doğurabilmektedir. Geçici imkansızlıkta borçlu taraf sözleşmede kendi üzerine düşen borcu geçici bir mücbir sebep nedeniyle yerine getirememektedir. Fakat söz konusu mücbir sebep ortadan kalktıktan sonra borçlu ifa borcunu yerine getirebilmektedir. Borçlu borcunu mücbir sebep nedeniyle borcunu zamanında yerine getiremediğinden borçlu temerrüde düşmektedir. Bu durumda borçlunun temerrüde düşmesi sebebiyle gecikme faizi ödeyip ödemeyeceği akıllarda soru işaretleri yaratmaktadır. Doktrindeki hâkim görüşe göre, geçici imkânsızlık süresince, alacaklının temerrüde düşmüş borçludan, borcun aynen ifasını isteme hakkının bulunmadığı düşünülmektedir. Alacaklı söz konusu hakkınıimkânsızlık durumu bittiğinde kullanması gerekmektedir. Bu sebeple geçici imkânsızlık halinde borçlu borcunu geç ifa etmesinde kusur durumu bulunmadığından alacaklı borçludan gecikme tazminatı isteyememektedir.
- Diş Hekimliği Randevularının Durumu
Geçici imkansızlığa örnek olarak özel klinikleri bulunan diş hekimleri verilebilir. Pandemi sürecinde diş hekimliği klinikleri geçici olarak kapatılmıştır. Söz konusu sürede tedavileri süren hastalar randevularına gidememiştir. Randevular diş hekimliklerinin açıldığı 01.06.2020 tarihinden sonrasına ertelenmiştir. Randevuların ertelenmesinde diş hekimlerinin hiçbir kusuru bulunmamaktadır. Bu sebeple hastalarca gecikme tazminatı istenemez.
8)Hava Yolu Şirketlerinden Ertelenen/İptal Olan Uçuşlar İçin Ücret İadesi, Tazminat Alınabilir Mi?
Pandemi sürecinde alınan önlemlerle hava yolu şirketlerine ait yurt içi ve yurt dışı uçuş seferleri durdurulmuştur. Uçuşlar, 01.06.2020 tarihinden itibaren kademeli olarak başlatılmıştır. Fakat söz konusu tarihe kadar olan birçok uçuş iptal olduğundan biletini erken tarihte alan yolcular mağdur olmuşlardır. Yolcuların mağduriyetlerinde hava yolu şirketlerinin bir kusuru bulunmayıp ertelenmesindeki neden mücbir sebep olarak nitelendirilen pandemi sürecidir.
- Hava Yolu Şirketi Tarafından Verilen Biletin Yolcunun Kabul Etmesi Durumu
Bazı hava yolu şirketleri iptal olan uçuşlar için yolcularına sonraki tarihli biletler vermektedirler. Yolcular verilen biletleri kabul ettikleri takdirde söz konusu olayı geçici imkânsızlık olarak nitelendirmek gerekmektedir. Hava yolu şirketinin biletini kabul eden yolcu ücret iadesi alamayacağı gibi şirketin uçuşun ertelenmesinde kusuru olmaması sebebiyle gecikme tazminatı da alamayacaktır.
- Hava Yolu Şirketi Tarafından Verilen Biletin Yolcu Tarafından Geçerli Bir Nedenle Kabul Edilmemesi Durumu
Hava yolu şirketleri tarafından verilen biletlerin yolcular tarafından kabul edilmesi zorunlu değildir. Yolcu kendilerine verilen biletlerdeki tarihte uçuş yapamayacaklarını geçerli bir neden bildirmesi durumunda ifa imkansızlığı söz konusu olacaktır. Yukarıda ayrıntıyla anlatıldığı üzere ifa imkansızlığı durumunda borç sona ermektedir. Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde ifa öncesi edim/para alan taraf sebepsiz zenginleşme hükümlerince almış olduğu edimi iade etmek zorundadır. Hava yolu şirketi yolcu taşıma edimini ifa imkansızlığı sebebiyle yerine getirememiştir. Bu durumda yolcudan almış olduğu bilet ücretini iade etmek zorundadır.
III. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ
9)Aşırı İfa Güçlüğü Nedir?
Aşırı ifa güçlüğü TBK 138’de düzenlenmiştir. Aşırı ifa güçlüğünde imkânsızlık hallerinden farklı olarak edimin ifasında imkânsızlık söz konusu değildir. Edim yerine getirilmesi mümkündür fakat ifa edilmesi borçlu için oldukça güç bir durum oluşmaktadır.
10)Aşırı İfa Güçlüğünün Şartları Nelerdir?
- Sözleşmenin yapıldığı esnada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen bir durum olması gerekmektedir.
- Söz konusu durumun borçludan kaynaklanmaması gerekmektedir.
- Beklenmeyen durum sözleşmenin yapıldığı esnadaki olgular ile borçludan borcun ifa edilmesinin istenmesi dürüstlük kurallarına aykırı olması gerekmektedir.
- Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekmektedir.
11)Aşırı İfa Güçlüğü Durumunda Ne Yapılabilir?
Aşırı ifa güçlüğünün bulunması halinde TBK 138. Maddesi borçluya iki imkân sağlamıştır. Bunlar:
- İlk olarak borçlu açılacak uyarlama davası ile hâkimden sözleşmenin değişen şartlara uyarlanma hakkı,
- İkinci olarak ise sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse borçlu sözleşmeden dönme hakkı.
Belirtilmesi gerekir ki ahde vefa ilkesi gereği hakimin uyarlama davasında yapacağı ilk şey sözleşmenin uyarlanmaya uygun olup olmadığını tespit etmek olacaktır. Bu sebeple borçlunun dönme hakkını kullanmadan önce uyarlama için mahkemeye başvurması gerektiği görüşündeyiz.
12)Aşırı İfa Güçlüğü Bulunan ve Uyarlanması Mümkün Olmayan Tüm Sözleşmelerden Dönülebilir Mi?
TBK 138. Maddesinde uyarlamanın mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönülebileceğini öngörmüştür. Dönmede sözleşme geçmişe etkili olarak sona ermektedir. Yani sözleşme yapılmadan önceki haline dönmektedir.
Maddenin devamında ise sürekli edimli sözleşmelerde kural olarak dönmenin değil fesih hakkının kullanılacağından bahsedilmiştir. Kanun maddesinde geçen sürekli edimli sözleşmelerde borç bir seferde ifa edilerek yerine getirilmez. İfa, fiili ve hukuki yönden bütünlük oluşturacak şekilde uzun süre içerisinde yerine getirilmektedir. Sürekli edimli sözleşmelere kira sözleşmeleri, hizmet sözleşmeleri örnek olarak verilebilmektedir. Fesih durumunda bu sözleşmelerin önceden ifa edilmiş olan kısmı fesihten etkilenmez bu sebeple fesihten önce doğan alacaklar devam etmektedir. Fakat fesih sonrasında ifa edilmemiş alacaklar sonra ermektedir.
13)Aşırı İfa Güçlüğü Durumunda Açılacak Uyarlama Davasının Kira Sözleşmelerine Etkisi
İçişleri Bakanlığının yayınlamış olduğu genelgeler ile pandemi sürecinde kafeler, spor salonları, tiyatrolar, sinemalar, Alışveriş Merkezinde (AVM) yer alan mağazalar, oyu salonları gibi birçok işyeri geçici olarak kapatılmıştır. Ticari hayatın durma noktasına geldiği pandemi sürecinde işyerleri kapatılmış, kapanmamış olsa bile müşteri yoğunluğunda gözle görülür azalışlar meydana gelmektedir. Süreç içerisinde işyerleri için bir gelir durumu söz konusu olmasa bile kira alacağı gibi giderler bulunmaktadır. Bu durum kira ödemek zorunda kalan işyerleri açısından aşırı ifa güçlüğüne neden olmaktadır.
Pandemi sürecinde kira sözleşmesinin taraflarından olan ticari işletmeler açısından kira ödemesinin zorlaştığı ve çekilmez bir hale geldiği görülmektedir. Bu durum akıllara kira sözleşmelerinde olağanüstü fesih durumunu düzenleyen TBK 331. Maddesini getirmektedir. Maddeye göre taraflardan her biri sözleşmeye devam etmenin kendisi açısından çekilmez bir hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilmektedir. COVID-19 ve bu kapsamda alınan tedbirlerin önemli bir sebep olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Fakat söz konusu maddenin yürürlülüğü ticari ilişkiler kapsamında 01/07/2020 tarihine ertelenmiştir. Bu sebeple söz konusu fesihler ve önemli sebepler 01/07/2020 sonrasında gözükmesi gerekmektedir.
Bu sebeple söz konusu ticari kira ilişkileri için TBK 138 kapsamında Sulh Hukuk Mahkemelerinde uyarlama davası açılması gerektiği görüşündeyiz.
- Alışveriş Merkezlerinin (AVM) Durumu
Alışveriş Merkezleri (AVMler) pandemi sürecinde geçici süreyle kapatılmış 11.05.2020 tarihinden itibaren ise kademeli olarak açılmıştır. Söz konusu dönemde iş yapmayan, açıldıktan sonra ise müşteri azalması yaşayan Alışveriş Merkezlerinde (AVMlerde) kiracı olarak bulunan tacirler kira ödemelerinde aşırı ifa güçlüğü ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Söz konusu dönemde kiracıların TBK 138 kapsamında Sulh Hukuk Mahkemesinden uyarlama talep etme durumu bulunmaktadır. Uyarlama davasında kiracılar, bedel indirimi talebinde bulunabileceği gibi kira sözleşmesinin şartlarının değiştirilmesi, süresinin uzatılması, kısaltılması veya sözleşmenin sona erdirilmesi gibi taleplerde de bulunabilmektedir.
AVM’de yer alan işyeri kiralarında pek fazla karşılaşılmamakla birlikte kira bedeli peşin ödendiyse uyarlama yapılabilir mi sorusuna TBK Md.138’in lafzi yorumu olumsuz cevap vermeyi gerekmektedir. Ancak ortaya çıkan sonuçlar, salgının ülkemizi ve dünyayı bu denli etkilemesi karşısında, kanunun ruhu gözetilerek peşin ödenmiş olsa bile bu sürece yönelik kira bedelinde uyarlama yapılabilmesi gerekmektedir. Aslında TBK Md.138 ani edimli sözleşmeler esas alınarak düzenlemiştir. Kira sözleşmeleri sürekli edimli sözleşmelerdir ve sürekli edimli sözleşmelerde peşin ödemenin varlığı halinde uyarlama yapılabilmesi hususunun daha esnek değerlendirilmesi, özellikle yaşadığımız bu olağanüstü durumda önem kazanmaktadır.[3]
14)Kira Bedellerinin Ödenmemesi Kira Sözleşmesinin Yapılmaması Kira Sözleşmesinin Feshine Ve Tahliyesine Neden Olur Mu?
26/03/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7226 sayılı Kanunun geçici 2. Maddesiyle getirilen hüküm gereğince 01/03/2020 tarihi ile 30/06/2020 tarihine kadar işleyecek işyeri kira bedelinin ödenmemesinin kira sözleşmesinin feshine ve tahliyesine sebep olmamaktadır. Söz konusu hüküm yalnızca kira sözleşmesinin feshi ve tahliye durumunu düzenlemektedir. Bu sebeple kiraya veren söz konusu kira borcunu ve gecikme faizini kiracıdan isteyebilmektedir.
15)Uyarlama Davasının Eser Sözleşmelerine Etkisi
TBK 480. Maddede uyarlama davası eser sözleşmeleri bakımından özel olarak düzenlenmiştir.
TBK 480: “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”
Maddenin 2. Fıkrasında görüldüğü üzere aşırı ifa güçlüğü yaşayan yüklenici tarafında öngörülemeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlarda sözleşmenin uyarlanabileceği düzenlenmiştir. Maddenin lafzında yer almamakla birlikte kanun maddesinin yorumundan meydana gelecek olan durumların olağanüstü nitelik teşkil etmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Söz konusu hüküm masrafların artmasıyla ilgili olup masraflar dışındaki durumlarda TBK 138’in uygulanması gerekmektedir.
- İnşaat Sözleşmelerinin Durumu
Pandemi sürecinde yurtdışına sınırların kapalı olmasıyla birlikte birçok ticari faaliyetlerde aksamalar meydana gelmiştir. Meydana gelen bu aksamalar ürünlerin Türkiye pazarındaki değerlerinde artışa neden olmuştur. Bu artışın görüldüğü alanlardan birisi de inşaat faaliyetleridir. Pandemi dönemiyle inşaatlarda kullanılacak malzemelerin fiyatlarında artışlar görülmüştür. Uygulamada özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaat ile ilgili giderleri müteahhitler karşılamaktadır. Fiyat artışlarının bu derece ciddi olacağı taraflarca öngörülemeyecek ve öngörülmesi beklenemeyecek bir hal olduğundan müteahhitler aşırı ifa güçlüğüyle karşı karşıya kalmaktadırlar. Söz konusu durumda müteahhitlerin yaşamakta olduğu ifa güçlüğü eserin bedeliyle ilgili olduğundan TBK Md. 480’da yer alan hükümlere göre sözleşmenin uyarlanması istenebilecektir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve diğer inşaat sözleşmelerinde yaşanabilecek aşırı ifa güçlüğü yalnızca bedelle ilgili olmayabilmektedir. Özellikle inşaatların yapılma süreleri bakımından aşırı ifa güçlüğü yaşanabilmektedir. Çünkü pandemi süreci boyunca yapılan tüm tavsiye kararlarda çalışanların 1.5 metre mesafeler ile çalışması tavsiye edilmiştir. Çalışanlarının ve toplum sağlığını düşünmek zorunda olan işverenlerin 1.5 metre mesafeyle işçi çalıştırması durumunda inşaatta aynı anda çalışan kişiler bakımından azalmalar görülmektedir. Bu durum inşaatların yavaşlamasına neden olmaktadır. Mücbir sebep nedeniyle inşaatları zamanında ifa etmesi müteahhitler açısından aşırı ifa güçlüğüne neden olmaktadır. İnşaat sözleşmeleri özü bakımında eser sözleşmesi olmasına rağmen söz konusu olayda ifa güçlüğüne neden olan olay bedelle ilgili olmadığından TBK 138. Madde kapsamında uyarlama davası açmak gerekecektir.
SONUÇ
Türk hukukunda aslolan sözleşmelerin tarafların anlaştığı gibi yerine getirilmesidir. Fakat tarafların öngöremedikleri ve engelleyemeyecekleri sebepler ile borcun yerine getirilmesi imkansızlaşabilir, gecikebilir veya zorlaşabilmektedir. Tarafların öngöremeyecekleri sebeplere Mücbir Sebepler adı verilmektedir. Ülkemizin ve tüm dünyanın yaşamış olduğu COVID-19 pandemi sürecinin de mücbir sebep olarak sayılması gerekmektedir.
Mücbir Sebep dolayısıyla bazen sözleşmelerde belirtilen ifanın yerine getirilmesi imkansız hale gelmektedir. Bu durum ifa imkansızlığı olarak adlandırılmaktadır. İfa imkansızlığıyla birlikte borç mücbir sebep nedeniyle sona ermektedir. Karşılıklı borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlülüğü bulunmaktadır. Yani karşı taraftan kaparo alan düğün salonu işletmeleri söz konusu kaparoları iade etmeleri gerekmektedir. Aynı şekilde dönem başında okul ücretlerini peşin alan özel okullar telafi dersleri yapmadılar ise pandemi dönemine denk gelen ücretleri iade etmeleri gerekmektedir.
Mücbir sebep dolayısıyla sözleşmelerin ifa edilmesi bazen geçici olarak imkansız hale gelmektedir. Bu durum geçici ifa imkansızlığı olarak adlandırılmaktadır. Geçici ifa imkansızlığında mücbir sebebin sona erdiği tarihte ifa yerine getirilebilmektedir. Geçici ifa imkansızlığında ifa geç yerine getirildiğinden aslında bir temerrüt hali olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Temerrüt halinde borcunu zamanında ifa edemeyen borçlu alacaklısına gecikme tazminatı ödemektedir. Fakat doktrindeki hakim görüşe göre mücbir sebep nedeniyle borcunu zamanında yerine getiremeyen borçlunun bir kusuru bulunmamaktadır. Bu sebep borçlu geçici ifa imkansızlığı nedeniyle gecikme tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Mücbir sebep dolayısıyla borçların ifası yalnızca geçici veya sürekli olarak imkânsız hale gelmemektedir. Bazı durumlarda borç sözleşmede belirtildiği gibi ifa edilebilmektedir. Fakat bu ifa borçlu açısından güç bir durum olup dürüstlük kuralınca bu şekilde ifa edilmesi beklenememektedir. Bu durum aşırı ifa güçlüğü olarak adlandırılmaktadır. Aşırı ifa güçlüğünde borçluya iki imkân tanınmıştır. İlk olarak borçlu açılacak uyarlama davası ile hâkimden sözleşmenin değişen şartlara uyarlanma hakkı tanınmıştır. İkinci olarak ise sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse borçlu sözleşmeden dönme hakkına sahip olmaktadır. COVID-19 pandemi döneminde özellikle AVM kira sözleşmelerinde aşırı ifa güçlüğü yaşandığı görülmektedir. Söz konusu kira sözleşmelerinin borçluları TBK 138 kapsamında Sulh Hukuk Mahkemesinden sözleşmelerin uyarlanmasını isteme imkanları bulunmaktadır.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
[1] Prof. Dr. Fikret EREN,Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2018
[2] Av. Prof. Dr. Arzu OĞUZ, COVID 19, Mücbir Sebep ve Sözleşmelere Etkisi
[3] Doç. Dr. Ayşe ARAT, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Covid-19 Hukuk Özel Sayısı Yıl:19 Sayı:38 Yaz 2020/2 (Covid-19 Özel Ek) s.104-119
- Published in TAZMİNAT HUKUKU, TİCARET HUKUKU
SERMAYE PİYASASINDA MANİPÜLASYON MAĞDURLARININ TAZMİNAT HAKKI
SERMAYE PİYASASINDA MANİPÜLASYON MAĞDURLARININ TAZMİNAT HAKKI
Etkin bir sermaye piyasasının oluşumunun temelinde güven ve fırsat eşitliği ilkeleri yer almaktadır. Ancak zaman zaman piyasalarda bu ilkelere ters düşen Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) gibi işlem ve davranışlar gözlemlenmektedir. Bu yazımızdan Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) sebebiyle zarara uğrayan yatırımcıların tazminat hakkı konu alınacaktır.
Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) Nedir?
Manipülasyon yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapmak ve sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi vermek, haber yaymak, yorum yapmak ya da açıklamakla yükümlü olunan bilgileri açıklamamak olarak tanımlanmaktadır. Sermaye Piyasası Kanununda hangi eylemlerin manipülasyon olarak nitelendirildiğini belirlemez. Manipülasyon değerlendirmesi somut olay bazında yapılmaktadır.
Sermaye Piyasası Kanununda Piyasa Dolandırıcılığı (Manipülasyon) İki Farklı Şekilde Düzenlenmiştir:
- İşlem Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı (6362 sayılı SPK md. 107/1)
İşleme dayalı manipülasyon piyasanın doğal işleyiş görüntüsü içinde, ekonomik temeli olmayan, salt başkalarını yanıltma amacı taşıyan işlemler yapılarak fiyat oluşturulması ve kamunun fiyata olan güveninin kötüye kullanılması sonucunu doğuran manipülasyon türüdür.
- Bilgi Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı (6362 sayılı SPK md. 107/2)
Bilgiye dayalı manipülasyon, kamuya yalan, yanlış, veya eksik bilgi akışı ya da açıklanması gerekirken bilginin açıklanmaması yüzünden, kamuyu aydınlatma sistemine olan güvenin bozulmasına yol açan ve bilginin fiyata yansımasını engelleyen manipülasyon türüdür.
Manipülasyon Sonucunda Zarara Uğrayan Kişi Tazminat Hakkına Sahip Midir?
SPK’da piyasa dolandırıcılığı suç olarak düzenlenmiş olmasına rağmen gerek TTK’de gerekse SPK’da manipülasyon sonucunda zarar gören yatırımcılar için tazminat hakkı öngörülmemiştir. Fakat TBK genel kanun olup 49. Maddesinde yer alan hüküm sayesinde manipülatif fiiller gerçekleştiğinde tazminat hakkı doğmaktadır. TBK 49 “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” demek suretiyle haksız fiil gerçekleştiğinde bu fiil neticesinde ortaya çıkan zararların tazmin sorumluğunun koşullarını belirlemiştir.
Tazmin Sorumluluğunun Koşulları Nelerdir?
- Hukuka Aykırılık
TBK 49 yapılan eylemin haksız fiil olması için eylemin hukuka aykırı olmasını aramaktadır. Söz konusu durumda manipülatif fiilin hukuka aykırı olması gerekmektedir. Bu bağlamda Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. Maddesine aykırılık teşkil eden eylemler hukuka aykırı sayılır.
- Zarar
TBK 49 yapılan eylemin haksız fiil olması için eylem sonucunda zararın ortaya çıkmasını aramaktadır. Zararın belirlenmesi için zarar görenin malvarlığında, haksız fiilden önceki durum ile haksız fiilin vuku bulmasından sonraki durum arasında bir kıyas yapılması gerekmektedir. Burada ise manipülasyon fiilini yapmadan önce yatırımcının mal varlığının arz ettiği durum ile fiil yapıldıktan sonra oluşan durum arasındaki fark, manipülasyon nedeniyle oluşan zararı ifade etmektedir. Ancak burada,
manipülasyondan sonraki malvarlığını değerlendirirken, manipülasyonun etkisinin ortadan kalkması beklenmesi gerekmektedir.
- Nedensellik Bağı
Haksız fiilin koşullarından olan nedensellik bağı yapılan eylem sonucunda zararın meydana gelmesidir. Yani manipülatif eylem sonucunda yatırımcının zarar görmesi gerekmektedir.
Zararın Hesaplanmasında Hangi Zaman Dikkate Alınır?
Yukarıda da belirtildiği üzere ise manipülasyon fiilini yapmadan önce yatırımcının mal varlığının arz ettiği durum ile fiil yapıldıktan sonra oluşan durum arasındaki fark, manipülasyon nedeniyle oluşan zararı ifade etmektedir. Ancak burada manipülasyondan sonraki malvarlığını değerlendirirken, manipülasyonun etkisinin ortadan kalkması beklenmesi gerekmektedir. Manipülasyonun etkisinin ortadan kalkması, manipülasyon yapıldığının kamuya duyurulması ile doğrudan alakalıdır. Burada esas görev, sermaye piyasası aracının işlem gördüğü borsaya ve SPK’ya düşmektedir. İşte bu duyurma işlemi ile manipülasyonun etkileri ortadan kaldırılmış olur. Gelinen bu aşamadan sonra sermaye piyasası aracının oluşan değerini, zararın tespiti açısından göz önünde bulundurmak gerekmektedir.[1]
Manipülasyon fiili, kullanılan yöntemin özelliğine veya suçla mücadelenin yetersizliğine göre bazen anında tespit edilemeyebilir. Bu durumda manipülasyonun etkisinin geçmesi, fiyatın doğal seyrine oturması için belli bir sürenin geçmesi gerekmektedir. Kesin olarak bu anın belirlenmesi mümkün olmasa da, fiyatın borsanın endekslerine paralel bir eksene oturması ile manipülasyonun etkisinin ortadan kalktığı kabul edilebilir.[2]
Manipülasyon, sermaye piyasasında, yatırımcıları işlem yapmaya sevk edebileceği gibi bazen de yatırım kararı almış yatırımcıların bu kararından vazgeçmesine de neden olabilmektedir. Bu yatırımcıların, manipülasyon olmasaydı, yatırım yapacak olduklarını ispat etmesi gerekmektedir.[3]
Tazminat Talep Edebilecek Kişiler Kimlerdir?
Tazminat talep edecek kişiler ise manipülatif fiil neticesinde işlem gerçekleştiren veya manipülatif etki altındaki piyasa durumunu göz önünde bulundurarak yatırım yapma kararından vazgeçen kişilerdir.
Tazminat Talep Edilebilecek Kişiler Kimlerdir?
Menkul kıymetin fiyatını arz ve talep dengesini yanıltıcı bir görünüme kavuşturmak suretiyle değiştiren ve değiştirenlere yardım edenler fiili asıl işleyen kişilerdir. TBK 61’de yer alan hükme göre haksız fiili birlikte işleyenler doğan zarardan müteselsil mesuliyet esaslarına göre sorumlu olmaktadır.
Görevli ve Yetkili Mahkeme Neresidir?
Söz konusu davada görevli mahkemeler, asliye ticaret mahkemeleridir. Kişiler yerleşim yerlerindeki veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde bu davayı açabilecekleri gibi manipülasyon işleminin olduğu yerde de bu davayı açabilirler.
Arabuluculuğa Başvurmak Zorunlu Mudur?
01/01/2019 tarihi itibariyle ticari uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak arabuluculuk getirilmiştir. Söz konusu davada görevli mahkeme asliye ticaret mahkemeleri olduğundan arabuluculuğa başvurulmak zorunludur.
Dava Zamanaşımı Süresi Nedir?
Zarar görenler tazminat istemini zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl içinde ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yıl içinde yapabilirler.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
[1] Halil İbrahim Kütük, Sermaye Piyasasında Manipülasyon, Cezai ve Hukuki Sonuçları, S.162-163
[2] MANAVGAT, Sermaye Piyasasında İşleme Dayalı, s. 219.
[3] MANAVGAT, Sermaye Piyasasında İşleme Dayalı, s. 221.
- Published in TAZMİNAT HUKUKU, TİCARET HUKUKU
DIGITAL PARTY: Social Media Deputy
DIGITAL PARTY: Social Media Deputy
A-INTRODUCTION
The domain of social media is increasing day by day. According to 2019 data[1], 72% (59,36 million) of the population in Turkey (82.4 million) use the Internet; 63% of whom (52 million) are social media users. 93% (44 million) of 52 million social media users are connected to social media via mobile devices. With the introduction of the Internet and social media into our lives, as in all fields, politics also learns its lesson from social media. Everyone, from individuals to legal entities, creates accounts for the Internet and social media and shares their political views and actions in these fields. The point we underline here is the purpose of providing a mutual, interactive environment that goes a step further than sharing.
Digitalization is the process of transferring accessible information and existing resources to a digital environment in a way they can be read by a computer. In this process, smartphones are used along with computers. For this reason, the digital environment has become an easily accessible and effective field in our daily lives.
Political Parties and politicians follow technological innovations and adapt them quickly. The Digital Party Project aims to maximize the influence of political parties on social media and to make social media users more effective and powerful. It aims to transform the parties to react in the field of the Internet and social media and to ensure reciprocity with social media users.
The social media deputy system is considered within the scope of the Digital Party Project in order to realize the above-mentioned objectives. It should be emphasized that the said Project is not limited to social media representation only; it is a systematic study. The system is intended to move the Project away from the importance of a single person and to create sustainable and more important domains and new businesses.
Social media deputy system is a project where there will be a representative who will be elected and represent social media users, at the top of system pyramid, to be created on the website and more significantly, on mobile application and as subordinate to this position, there will be social media users who will create system existence and with a solution team that will provide feedback and that will perform the follow-up of the problems and requests of these users.
B-PURPOSE
The Project aims to create a way for political parties to reach the younger generation in social media more quickly and continuously. Accordingly, it is to pave the way for the representation opportunities of social media users and to quickly communicate their problems and bring quick solutions. If this is achieved, when the young generation/social media user has a political goal, they will want to be active in the political parties that have been interactively active in social media and they will try to look for a solution in these fields when they have a problem. It is expected to increase the interest of the younger generation in politics by selecting the social media deputy from among the users. Another objective will be to ensure that social media users are the founding power in determining politics in the system where political parties and social media users are engaged. This opportunity will be acquired by evaluating the personal data of the users who will agree to become members of the digital party system to be established as a political platform by means of surveys, question and answer, etc. With this data, it will be possible to determine political strategy and voters’ trends, survey preparations, studies for political advertising ideas and to make an impact in many different fields. In addition, the collective movement of social media users will enable them to act more attentively in political party/parties. (See: consumer power)
C- DIGITAL PARTY
1- SOCIAL MEDIA DEPUTY
A NEW STATE IN THE MIDDLE OF EUROPE: LIBERLAND
Regardless of his/her political opinion, the social media deputy will be a presumptive candidate among the members of the digital party, elected through the members and convey the opinions and criticisms of the users to the Grand National Assembly of Turkey. Social media representation will open an unexpected, unimaginable door among the younger generation. The Digital Party Project aims to provide an opportunity to be a social media deputy (a member of parliament) to its members without paying any cost and needing any acquaintance or influential contact.
Taking into account that there are 60,000 [2] members from Turkey alone in the Liberland country, which was once established over the Internet and undertaking nothing concrete to users, it is important not to underestimate that a social media platform that promises to be a member of parliament will make an application/enroll in numbers that will be close to millions or even exceed this number. Moreover, the majority of these applications is expected to be from the younger generation.
1.1- A minimum of 8 million members can be expected to join the Digital Party System.
The Project will identify the elimination procedures for determining the candidates, as will be explained in detail below. The first of these elimination procedures is designed as a competition. According to the 2009 ISMMMMO Survey[3], it has been determined that 15 out of every 100 adults in Turkey want to be competitors on television. Based on this data, it can be calculated that at least8.904.000 people out of a total of 59,36 million internet users can participate in the Project for 2019.[4]
1.2- the Political Opinion of the Social Media Deputy is insignificant
The number of people/members that can reach nine million is higher than the number of people/followers that many political parties have in social media. This information indicates that the Project may appeal to different political views and identities. The Project signifies that not considering the political opinion to become a member of parliament could allow people with different identities and opinions to use the application. The likelihood that the social media deputy is chosen from different political views will provide an opportunity for data analysis of different political identities and opinions. In this way, it will be possible to determine different political strategies for different identities and opinions.
1.3- Election Methods for a Presumptive Candidate of Social Media Deputy
In order to be a social media deputy, alternative election procedures have been determined below. The Project is designed on the applications of existing political parties to this Project. The options are also evaluated in this context. These are;
a- Determination of the Presumptive Candidates and Candidate by the Users: It is the election method supported by the Project and based on the Project. The said Study and statistical data are calculated, assuming that this method is chosen. This choice makes the user feel most free, has no influence on his/her will and the Internet is the most appropriate approach to the spirit of social media. The social media user has the right to vote and to stand as a candidate.
b- Determination of Social Media Deputy by a Political Party: In this method, the social media deputy is elected by a Political Party. If this method is selected, it is considered that the Project will not have a high level of impact.
c- Determination of the Presumptive Candidates by the Political Parties, the Candidate by the Users: 20 persons nominated as a candidate are designated by the Political Party. Twenty nominated candidates are elected by the votes of social media users. In the said approach, the social media user is only entitled to choose and not entitled to be elected.
d- Determination of a Candidate by the Application and a Candidate by the Political Party: It aims to establish a balance between the users who will be members of the application and the Political Party. There are two social media deputies on this election method. The first of these is determined by social media users as in the first election method. The second one is the social media deputy to be determined by the Political Party itself. If the election method is chosen, the visible face of the Social Media Deputy System is these two members of parliament.
1.4- Being a Social Media Deputy Presumptive Candidate
In order for users to be presumptive candidate through the digital party project, they are required to sign up via the digital party website. (The two and third election methods specified in 1.3 will be an exception to this.) In order to be presumptivecandidate, it will be sufficient for the users to reach the age of 18 and to have their real information in the system.
The person who is eligible to become a member of parliament as a result of the voting and elimination to be specified in detail below must meet the requirements set out under the Law. The candidate for social media deputy will apply to the Political Party with the necessary documents if he/she fulfills the conditions specified in the Law. The candidate to be elected shall be the first candidate in one of the provincial regions where the Political Party has nominated at least four deputies in each election in order not to cause loss of rights in the provinces where it has nominated fewer deputies.
1.5- One Time Election of Social Media Deputy and Gender Awareness
The social media deputy will be elected once for each term. However, there is no obstacle for the outgoing social media deputy to become a presumptive candidate for parliament in other methods.
In order to create awareness and impact, it is considered that the social media deputy should be selected based on different gender for each term. However, 2019 social media statistics and election constraints are likely to cause users to cool down from the system. However, it is important to bring gender equality to the political field.
1.6- Social Media Deputy Candidate Elimination System
The criteria for the nomination of the social media candidate will be specified via the digital party website. The coordination center will establish objective elimination procedures for candidate eligibility requirements and nomination processes. The selection procedures that will attract attention in social media such as mental puzzles, book reading exams, analytical and psychological tests, games, projects etc. and/or intelligence, sports etc. will be determined.
The presumptive candidate will have to record themselves with a camera in order to prove that there is no one around them and they do not violate the rules of integrity when they try to perform the stages. The presumptive candidate who has passed the stages will move to the next level. The presumptive candidate who has passed the stages will finally be subjected to a psychological test to be broadcast live on the website. This application is one of the methods used by Turkish Airlines when determining pilot candidates. In this context, they work/have worked with Istanbul University.[5] The digital party project designs the use of the psychological test as the final stage in determining social media deputy candidates. These processes will be audited through the notary public.
The presumptive candidate who has passed the stages will be identified as a social media candidate without further investigation and approval. However, if the number of candidates in question is more than 40, 20 prime and 20 substitute candidates will be determined by lot method among the persons who have passed the stages, respectively. After the designation of 40 candidates, it will be compulsory for the social media presumptive deputy candidates to upload the video recordings showing the stages they have passed. Otherwise, the related candidate will not be eligible to be a social media deputy candidate.
The person (s) eligible to be a social media deputy candidate (s) will be elected through the digital party website among the site members. The person who receives the most votes among them will be announced as the 1st rank MP candidate from the region designated as the Social Media Deputy Candidate of a political party.
Presenting the candidacy elimination to the user by recording with simple, known instruments will provide transparency and remarkable interest in the system. Most importantly, every user’s dream of becoming a member of parliament will become a status that they can perform/earn with their own skills and intelligence without the need for “bribery” in the eyes of the users, without the need for money and circle of people. For this reason, it is thought that there will be extraordinary participation.
1.7- Potential Problems/Situations in the Person Elected as a Social Media Deputy
The only unpredictable result of the system is who the social media deputy is, from what political structure he/she comes from and what kind of personality he/she will have. A second possibility is that social media deputy screening systems have been equalized by malicious people.
Within the scope of the Project, it is not aimed for the social media deputy to be a member of a political party and/or a political party sympathizer. The Project aims to make it a prerequisite that the person who will be nominated as a candidate solely depends on Atatürk’s principles and revolutions. In this context, what kind of personality and characteristics of social media deputy to be elected will not be examined. The social media deputy is the visible face of the system. The system aims at tremendous results that cannot be limited to social media representation only. The contradictions that the social media deputy can experience with the political identity of the political parties will be one of the symbols of that party/parties’ belief in democracy and its liberal insights within the party.
In the second case, it is possible to draw conclusions in favour of political parties. Anyone who will approach the system with malicious intent may be treated through political party disciplinary bodies. However, avoiding the disciplinary procedures in terms of the spirit of the Project will increase the involvement and interest of the younger generation in politics and political parties. The continuation of the Project will be an example of political parties’ belief in young people, even if individuals and organizations have taken over the deputy of social media in the malicious act. Moreover, individuals and organizations who have taken over the system in malicious ways may be criticized by social media for “making a good thing worse, stealing young people’s dreams for not being representatives”.
In the two cases mentioned above, it will have implemented a project that shows that political party (s) value 52 million social media users and that they are valuable and will continue to carry on despite the malicious actions and will strengthen its credibility in the eyes of the public. Equally, the younger generation will have a say in politics without restriction, freely and with involvement, and will have the dynamism to guide politics.
2-SOLUTION TEAM
It is one of the most important parts of the Project because it is the team that will ensure the operation of the system and the first contact with the users. Political sub-ground and human relations are expected to be carried out in a sincere and professional framework. At this stage, a professional team should be prepared primarily. A volunteer team is expected to be formed to train the professional team.
The solution team will be responsible for solving and tracking users’ problems. In this context, it is aimed to contact the relevant institutions and organizations for the user problem reaching the solution team, to follow the solution of the problem and to quickly transfer the result to the user.
3- USERS OF THE DIGITAL PLATFORM SITE – SOCIAL MEDIA USERS
Within the scope of 2019 Social Media Statistics, the significant majority of social media users are between the ages of 18 and 44. It is observed that the highest age range is 25-34. The audience targeted by the Digital Party Project is the three ranges with the highest statistical rate. [6]
It is aimed that the audience expected to become a member of the digital party website will communicate their problems and recommendations on the site, participate in surveys and studies, and support the projects. In order to meet the expectations of the site, motivating factors are expected to meet the representation and handling of problems. Secondly, it is important to carry out activities that will provide the interest and action of the users with the R&D team of the coordination center.
3.1- Political Opinion in Membership System
As detailed in the Political Opinion 4.2 in the Membership System, questionnaires and questions will be organized to determine the political opinions of the users who consent to the examination of their personal data. The aim here is to ensure that political and social planning can be made against the answers (positive, negative, abstention vote) to the questions asked to the users whose political views are determined. For this reason, when determining the social media deputy, being away from the expectation of political opinion will allow the individual to become a member of the website and use balanced data from each political opinion.
4- COORDINATION CENTER
The coordination center is designed as the only structure capable of autonomous movement in order to ensure the existence and development of the project/system. It is aimed to prepare the procedures such as topic titles, election and elimination systems, project preparation, R&D works to be determined on the website and to provide the highest mutual benefit from the system. If these studies are not used effectively, the system may not be respected by the social media user. Therefore, the system must operate regularly and the problem-solving capability must be sustainable.
In addition, the coordination center will be able to access the data of the users through the website in order to determine the data analysis and political trends and will prepare political action plans by evaluating them with effective experts. Recently, criticism and violations about the processing of data have been mentioned. Of these, the most widespread one is Cambridge Analytica, which made its name known in the Brexit and Trump Election Campaign. (“CA”)
4.1- What did Cambridge Analytica do?
CA used its data in a manner that would be in favour of its customers in the US Presidential Election 2016 and Brexit without permission from the users and in violation of ethical values. According to The Great Hack documentation[7]; CA used personality tests within Facebook for Trump’s campaign. CA did not target every American equally; it directed most of its resources towards those they thought might change their minds. And it calls them “persuadable voters” CA focused especially on persuadable voters living in the states where it was not clear which party would win. The creative team of CA created content with personalized blogs, articles, videos, and ads that would trigger these people. Afterwards, they analyzed the effects of their studies on the users by examining the data they obtained using the same methods.
4.2-Data Analysis with User Consent
The critique brought to the Study conducted by CA is that the Study is unethical and carried out without the permission of the user as mentioned above. If the user is sufficiently informed about the Study in question and given the opportunity to choose, we believe that the above-mentioned Study can be used on a legal basis. The said study/data analysis has been carried out physically by survey companies for many years. Therefore, we believe that the Digital Party Project will have extraordinary efficiency in this respect if users are informed for what purpose their data will be used and an environment is provided in which more accurate and effective political studies will be designed without being misled and users who do not allow it are given the right to use the digital party website freely. In case the data is processed with ethical values and consent from the user, we believe that it will be the most important platform for data analysis in Turkey if the number of users on the website is at the target level. In this way, user data that will reach millions for studies such as political advertisements, determination of party trends, survey studies, etc. will provide a unique opportunity.
D-IMPLEMENTATION
1- WEBSITE AND MOBILE APPLICATION
As mentioned above, the center of the Project will be the website and, more importantly, the mobile application. This site and application will aim to provide an environment where people can vote for the social media deputy and see and monitor the results of the votes. The Project is available to create representatives in different categories such as politics, humour, art. However, since the Project is politically oriented, a single field is considered so that other fields do not create confusion in the perception or austerity of the member.
2-VOTING AND APPLICATION
In the Project, everything that the system allows is designed to be voted. The more members are given the opportunity, the stronger the communication with the Project is assumed to be. The most important issue will be the prompt application and publication of the results of the vote. Application of the voted actions and decisions will be one of the most important expectations of the credibility of the site. The application will be the first step of targeted successes. For this reason, it is aimed that the application area will be an execution, art and technical work field alone. The best application is needed to prepared and served to users by working meticulously on it. The website of the studies to be prepared will be shared simultaneously on YouTube, Facebook and Instagram so that all attention will be attracted.
E-CONCLUSION
The digital party project not only aims to create a new political area but also realize a system that the public will rely on as well. Politics has stayed away from new generations and the fields where it is and has lost its influence. With this Project, it is aimed that the public will have a direct impact on the decision-making mechanism and the future strategies of the Party/s will be more effective. If the Project is successful, different results can be obtained in many fields. The future is at the edge of science.
Legal Adviser Onur Kılıç
All rights of the Study belong to Onur KILIÇ. All legal remedies including pecuniary/non-pecuniary damages for any unauthorized use are reserved. The Study is only an idea and is not related to any organization, individual and/or institution. The Study can be used by specifying/referencing the author and article link.
[1]https://dijilopedi.com/2019-turkiye-internet-kullanim-ve-sosyal-medya-istatistikleri/
[2]https://www.haberturk.com/video/haber/izle/liberlandin-cumhurbaskani-haberturke-konustu-turkiyeden-60-bin-basvuru-var/526828
[3]http://archive.ismmmo.org.tr/docs/basin/2009/bulten/23012009_HAYALLERYARISIYOR.pdf
[4]https://www.slideshare.net/DataReportal/digital-2019-turkey-january-2019-v01
[5]https://www.istanbul.edu.tr/tr/haber/istanbul-universitesi-ve-thy-arasinda-yeni-is-birligi-4D00340034006F006300780045005F0031006F0041003100
[6]https://datareportal.com/reports/digital-2019-turkey?rq=turkey S.36.
[7]https://www.netflix.com/title/80117542
- Published in IT LAW
KÖYDEN MAHALLE OLAN YERLERDE EMLAK VERGİSİ İADESİ VE İPTALİ
KÖYDEN MAHALLE OLAN YERLERDE EMLAK VERGİSİ İADESİ VE İPTALİ
Emlak Vergisi Nedir ve Nasıl Hesaplanır?
Ev, işyeri, arsa, tarla vb. taşınmaz gayrimenkuller için alınan vergiye emlak vergisi denilmektedir. Güncel emlak vergisi hesaplanırken; gayrimenkulün bir önceki yıl rayiç değeri üzerine yeniden değerleme oranının yarısı uygulanmaktadır. Söz konusu hesaplamalarda gayrimenkulün büyükşehir sınırları içerisinde kalıp kalmadığı hesaplamada kullanılan verileri değiştirmektedir.
Taşınmaz Kültür Varlıkları Katkı Payı Nedir ve Nasıl Hesaplanır?
Belediyelerin ve il özel idarelerinin görev alanlarında kalan taşınmaz kültür varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi amacıyla alınan paya taşınmaz kültür varlıkları katkı payı denilmektedir. Katkı payı, kişiye tahakkuk eden emlak vergisinin %10’u belirlenmektedir.
Köyden Mahalle Olan Birimler Ne Demektir?
06/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6360 S. Kanun ile otuz büyükşehirde köyler mahalleye dönüşmüştür. Bunun sonucu olarak köyler tüzel kişiliğini kaybetmiş ve şehir yönetimlerine dahil olmuşlardır.
Günümüzde şehir merkezlerine çok yakın olup ciddi binalaşma olan yerler bulunmaktadır. Bunlara örnek olarak İstanbul’da Kilyos, Uskumruköy, Demirciköy, Zekeriyaköy ve Ankara’da Ümitköy, Alacaatlı, Beytepe gibi yerlerden köyden mahalleye dönüşen birimlerdir.
Emlak Vergi Muafiyetinin Gerekçesi Nedir ve Hangi Yılları Kapsar?
06/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6360 S.K. Kapsamında Geçici Madde 1/(15) hükmünde: “Bu Kanuna göre tüzel kişiliği kaldırılan köylerde, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanununa göre alınması gereken emlak vergisi ile 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca alınması gereken vergi, harç ve katılım payları beş yıl süre ile alınmaz.” denilmiştir.
28/11/2017 tarihli ve 7061 S. Kanunun 105 inci maddesiyle bu fıkrada yer alan beş yıl, altı yıl olarak değiştirilmiştir.
Daha sonra ise 27/12/2018 tarihli ve 7159 S. Kanunun 6 ncı maddesiyle bu fıkrada yer alan yer alan “altı yıl süreyle” ibareleri “31/12/2022 tarihine kadar (bu tarih dâhil)” şeklinde, “31/12/2020” ibaresi “31/12/2022 (bu tarih dâhil)” şeklinde şeklinde değiştirilmiştir.
Ancak söz konusu muafiyet, 7189 S.K. Kapsamında 19/07/2019 tarihi itibari ile kaldırılmıştır. Dolayısıyla köyden mahalleye dönüşen yerlerde gayrimenkulü olan kişiler, 06/12/2012 ila 19/07/2019 tarihleri arasında emlak vergisi muafiyetinden yararlanabileceklerdir.
Emlak vergilerinin tahakkuk dönemleri, yılda iki defa olmak üzere ocak ve mayıs ayıdır. Söz konusu muafiyetin kaldırılma tarihi olan 19/07/2019 tarihi, vergilerin tahakkuk ettirildiği ocak ve mayıs dönemden sonradır. Bu sebeple 2019 yılı için müvekkile emlak vergisi tahakkuk ettirilemeyecek; ancak muafiyetin kaldırılma tarihinden sonra tahakkuk edecek dönemler için emlak vergisi geçerli olacaktır. İşbu sebeple müvekkile emlak vergisi tahakkuku 2020 ocak ayından itibaren geçerli olabilecektir. Bu sebeple vergi dönemleri dikkate alındığında; köyden mahalleye dönüşen yerlerde gayrimenkulü olan kişiler için 2013 ila 2019 yılları dahil olmak üzere emlak vergi muafiyetinden yararlanılabilecek yıllar kapsamında olacaktır.
Muafiyete Giren Yıllar İçerisinde Emlak Vergisi Ödendiyse Yapılması Gereken Nedir?
Köyden mahalleye dönüşen yerlerde gayrimenkulü olan kişiler, 2013 ila 2019 yılları döneminde Kanuna aykırı olarak emlak vergisi tahakkuk ettirilmiş ve bu vergiler ödenmişse geri talep edebilmek mümkündür. Kanuna aykırı yapılan tahsilde öncelikle ilgiliyi belediyeye müracaat edilmelidir. İlgili belediyenin düzeltme yapmaması veya 60 gün içerisinde cevap vermemesi halinde hukuka aykırı vergi bedellerinin tazmini için belediye aleyhine dava açılmalıdır.
Tahakkuk Ettirilen Emlak Vergisi Henüz Ödenmediyse Ne Yapılması Gerekir?
Köyden mahalleye dönüşen yerlerde gayrimenkulü olan kişiler, 2013 ila 2019 yılları döneminde Kanuna aykırı olarak emlak vergisi tahakkuk ettirilmiş ve bu vergiler ödenmemişse bu vergilerin iptali mümkündür. Kanuna aykırı tahakkuk ettirilen vergilerin iptali için öncelikle ilgiliyi belediyeye müracaat edilmelidir. İlgili belediyenin düzeltme yapmaması veya 60 gün içerisinde cevap vermemesi halinde hukuka aykırı vergi bedellerinin iptali için belediye aleyhine dava açılmalıdır.
Muafiyet Dönemine Denk Gelen Taşınmaz Kültür Varlıkları Katkı Payı İptal Edilebilir mi?
Muafiyet dönemine denk gelen emlak vergi borcu ile mütemmim cüzü olan taşınmaz kültür varlıkları payı borcu bulunmaktadır. Söz konusu katkı payı, Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunmasına Ait Katkı Payına Dair Yönetmeliğin 1.Maddesi kapsamında emlak vergi bedelinin % 10’u olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla emlak vergisi alınamayacak; emlak vergi borcu bulunmayacak dönemde taşınmaz kültür varlıkları katkı payı alınabilmesi de mümkün olmayacaktır.
Görevli ve Yetkili Mahkeme Hangisidir?
Vergi uyuşmazlıkları ile ilgili davalarda görevli mahkeme vergi mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise vergi işlemini yapan belediyenin yargı çevresi kapsamında kalan yer mahkemesi olacaktır.
Zamanaşımı/Hak Düşürücü Süre Var Mıdır?
Söz konusu davaların açılması için öncelikle belediyeye başvuru ön şarttır. İlgili belediyenin düzeltme yapmaması veya 60 gün içerisinde cevap vermemesi halinde hukuka aykırı işlemler için dava açılma süresi 30 gündür.
Yukarıdaki kısa açıklamalar aydınlatma amacı taşımakta olup, somut hukuki durumlara çözüm teşkil etmemektedir. Karşılaşacağınız hukuki sorunlar için bir avukata danışmanızı tavsiye ederiz.
Kılıç Hukuk Bürosu
- Published in GAYRİMENKUL HUKUKU, VERGİ HUKUKU
